6-1-工程企業(yè)參與ppp項目的四大法律問題

1、工程企業(yè)參與PPP項目的四大法律問題摘要摘要近年來，隨著PPP建設模式的深入推進，越來越多的工程企業(yè)加入到PPP項目建設熱潮中去，與以往不同的是，在此輪熱潮中，工程企業(yè)是既作為承包商的角色，又作為社會資本方的角色，參與到PPP項目建設中的，特別是PPPEPC模式較為常見。在角色轉(zhuǎn)換中，工程企業(yè)面臨的外部環(huán)境更為復雜，涉及的法律問題也更為復雜。本文將就聯(lián)合體連帶責任、工程招標、工程結算、退出機制等問題進行分析，這些問題均是工程企業(yè)參與PP

2、P項目建設中，無法回避的重要法律問題。關鍵詞：工程企業(yè)PPP聯(lián)合體招標工程結算退出機制一、聯(lián)合體問題一、聯(lián)合體問題通常，工程企業(yè)作為社會資本方參與PPP項目，其主要目的在于獲得項目建設階段的工程承包機會，往往需要與其他具有項目運營能力的企業(yè)組成聯(lián)合體參與投標或競價，且一般不作為聯(lián)合體牽頭方，在項目公司（SPV公司）一般僅占有少量股份。在聯(lián)合體模式下，無論聯(lián)合體成員如何進行內(nèi)部分工，如何確定聯(lián)合體成員在PPP合同中的地位，如何確定聯(lián)合體成

3、員在項目公司所占股份比例，聯(lián)合體成員均應向政府方承擔同等的連帶責任。對于僅作為PPP項目參與方角色的工程企業(yè)而言，承擔連帶責任的法律風險是巨大的，并且，往往與其收益是不成比例的。具體主要體現(xiàn)在以下兩個方面：其一、投資比例與風險承擔不成比例。比如，在某些PPP項目中，工程企業(yè)主要承擔項目建設中的勘察設計工作，占項目投資總額比例極小，享有的項目收益非常有限，但作為聯(lián)合體成員，需要對的社會資本方承擔PPP合同約定的全部責任。一旦任何聯(lián)合體成員

4、出現(xiàn)違約行為，工程企業(yè)均可能需要承擔全PPP項目以大型基礎設施、共用事業(yè)項目為主，大都關系到社會公共利益和公眾安全，根據(jù)招標投標有關法律規(guī)定，此類項目工程建設中有關勘察、設計、施工及設備材料采購達到一定金額以上，或項目總投資額超過一定標準的，屬于依法必須招標的項目，項目公司在發(fā)包時，應當履行招標投標程序，通過公開招標方式選擇工程承包商。如此一來，將無法保障作為社會資本方的工程企業(yè)必然獲得工程承包權，對于工程企業(yè)來說，這是非常令人頭疼的現(xiàn)

5、實問題。上述法律障礙是否就無法逾越呢？事實并非如此?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第九條規(guī)定，“已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”的情形，可以不進行招標。據(jù)此規(guī)定，在PPP項目中，如果在社會資本遴選過程中，通過招標方式（包括公開招標和邀請招標）選擇了社會資本方，社會資本方（包括聯(lián)合體成員）具有項目工程建設資質(zhì)和能力的，可以直接承擔項目的工程建設工作。這也是工程企業(yè)作為社會資本方和工程承包商參與PPP項目建設的

6、主要法律依據(jù)。但是，上述規(guī)定僅限于“通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人”，對于通過競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購等方式遴選社會資本方的PPP項目而言，并不適用。這是目前工程企業(yè)參與PPP項目建設中的最大法律障礙，且往往容易被忽視的法律問題。實踐中，工程企業(yè)一方面希望政府在社會資本遴選時不要采取招標方式，另一方面，在工程發(fā)包時，又希望項目公司可以不經(jīng)招標直接發(fā)包給自己，這種模式在法律上其實是難以實現(xiàn)的。就上述問題，2016年10月

7、出臺的《財政部關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金[2016]90號）對此有所突破，該通知第九條規(guī)定：“對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供服務的，按照《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進行招標。”該通知將可以不進行招標的情形進行了擴展，即不限于“通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人”，只要依據(jù)政府采購法選定