民商法專業(yè)課真題解答

1、2012年碩士研究生入學考試試題年碩士研究生入學考試試題一、簡答題一、簡答題（一）（一）甲（17歲）擅自取父母5000元去某專賣店購買一款新手機。1.對該買賣行為我國合同法如何調(diào)整？對該買賣行為我國合同法如何調(diào)整？答：根據(jù)《民法通則》及《合同法》的相關規(guī)定，本案中的買賣行為屬于限制行為能力人所為的法律行為，根據(jù)《合同法》第47條規(guī)定，此行為效力待定。其法律效果如下：（1）甲的法定代理人取得形成權，即追認權或拒絕追認權。該買賣行為一經(jīng)追認

2、則自始發(fā)生效力；一旦被拒絕追認，則自始不發(fā)生效力。（2）同時法律為保護相對人的利益，法律賦予其在法定期間內(nèi)享有撤銷權和催告權。催告權，即在限制行為能力人的法定代理人追認或者拒絕前，催告其行使形成權。撤銷權，即在限制行為能力的法定代理人追認或拒絕前，善意相對人有撤銷該買賣行為的權利。當然，經(jīng)催告后法定期間屆滿，限制行為能力人的法定代理人，未做表示的，視為拒絕追認。2.該行為與可撤銷行為有何區(qū)別？該行為與可撤銷行為有何區(qū)別？答：此行為系效力

3、待定的法律行為，其與可撤銷的法律行為區(qū)別如下：（1）當前效力形態(tài)不一樣。前者此時處于待定狀態(tài)，既可能轉為有效，也可能轉為無效；后者的效力雖然也有可能轉為無效，但在被撤銷前，仍然是確定有效的。（2）效力的最終決定者不同。前者的效力決定者有兩方，一方是限制行為能力人的法定代理人，另一方是善意的相對人；而后者的效力決定者在于意思表示瑕疵的一方。（3）兩者產(chǎn)生的原因不同。根據(jù)《合同法》的相關規(guī)定，前者的產(chǎn)生原因有三：限制行為能力人所為的法律行為

4、、無權代理人所為的法律行為和無權處分行為；而后者產(chǎn)生愿意原因為：重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫損害第三人利益和趁人之危。（4）效力后果不同。在前者中，無論相對人善意與否，限制行為能力人均不負信賴利益賠償責任；后者反之，對于意思表示瑕疵有過錯的一方，要對對方的信賴利益予以賠償，多表現(xiàn)為締約過失責任。（5）權利行使期間不同。前者的形成權權利行使期間為一個月；而后者為自知道或者應當知道撤銷事由之日起的1年。當然承兌人不得以以絕對抗辯以外的事由

5、對抗持票人。（2）簡述該種法律行為的基本特性？）簡述該種法律行為的基本特性？答：承兌，是一種附屬票據(jù)行為，因而具有票據(jù)行為的一般特征，即具有文義性、無因性、要式性等，但就其本質(zhì)，其性質(zhì)上屬于民法上的債務承擔。另外，承兌行為是不能附條件的，否則視為拒絕承兌。（3）該行為與民法中的債務承擔有何區(qū)別？）該行為與民法中的債務承擔有何區(qū)別？答：由于承兌屬于票據(jù)行為，因此具有票據(jù)行為的一般特性，而債務承擔屬于一般民事法律行為，雖然兩者都具有無因性，

6、但其區(qū)別也很明顯，具體區(qū)別如下：（1）調(diào)整的法律不同。前者由民法特別法商法之《票據(jù)法》加以調(diào)整；后者有民法調(diào)整。（2）要式性不同。前者屬于票據(jù)行為，必須具有嚴格的要式性；后者僅需要意思合意即可，么有特殊的形式要求。（3）是否需要債權人同意。前者無需債權人同意，即可任意流通轉讓；后者之并存?zhèn)鶆粘袚鷷r，無需債權人同意，但在免責債務承擔時，必須進過債權人同意，才可以轉讓。（4）法律效果不同。一旦承兌，即意味著需要承擔按期付款義務，承兌完畢，并

7、不意味著退出票據(jù)關系，只是與其前手對票據(jù)債務共同承擔連帶責任；后者之并存之債務承擔，雖然不能使原債務人退出債權債務關系，但免責債務承擔，一旦協(xié)議達成，原債務人退出債權債務關系。（5）是否可以附條件不同。根據(jù)《票據(jù)法》規(guī)定，承兌不得附條件，如果附條件，視為拒絕承兌；后者屬于一般法律行為，原則上是可以附條件。（6）行為性質(zhì)不同。前者是單方法律行為；后者是雙方法律行為。（不會）（四）（四）甲竊取同事乙的論文手稿并發(fā)表。1.乙的何種權利被侵犯，

8、甲應當承擔何種法律責任？乙的何種權利被侵犯，甲應當承擔何種法律責任？答：乙的著作權之發(fā)表權被侵犯。因為發(fā)表權屬于“一次性”權利，一經(jīng)行使，權利便歸于消滅，當然一旦遭受侵害，亦是如此。因此，甲需要承擔侵權損害賠償責任。此外，根據(jù)《侵權責任法》第15條的侵權責任方式，此處甲應當承擔的侵權責任方式有：停止侵害，排除妨礙返還財產(chǎn)。結合本案，即甲應當停止侵占手稿，將手稿返還于乙。2.乙請求甲返還手稿的基礎有哪些，如何行使？乙請求甲返還手稿的基礎有