溫登平結果無價值論與新行為無價值論的對話——《刑法學》第4版與《刑法總論

1、溫登平：結果無價值論與（新）行為無價值論的對話——《刑法學》（第4版）與《刑法總論》（第2版）的觀點對照結果無價值論與（新）行為無價值論的對話——張明楷老師《刑法學》（第4版）與周光權老師《刑法總論》（第2版）的觀點對照溫登平一、為什么要進行觀點對照在閱讀張明楷老師的《刑法學》（第4版）和周光權老師的《刑法總論》（第2版）之后，感到兩位老師的教材中就各種問題所提出的觀點，盡管有些相同或者相似，但也有很多彼此迥然有別。在刑法學理論的發(fā)展過

2、程中，由于各位學者的學派立場等的差異，存在不同觀點是在所難免的。但是，在閱讀或者思考的時候，也會感到比較混亂。為了學習與思考的方便，同時為了體現(xiàn)結果無價值論與二元論的行為無價值論的對話，將張老師的《刑法學》（第4版）與周老師的《刑法總論》（第2版）的部分觀點進行對照。不過，這些觀點是否皆與學派立場有關，還需要具體考察。在編排體例和先后順序上，考慮到學習上的便利，一般按照教材的討論順序進行排列。同時，考慮到周老師的書的篇幅較小，更為簡潔，

3、而張老師的書體系龐大，討論的問題更多，屬于鴻篇巨制，一時間難以把握。因此，在正文中的觀點是周老師的觀點（討論順序也是按照周老師的書的章節(jié)編排序列），在注釋中注明的是張老師的觀點。還有，需要留意的是，張老師的書是《刑法學》（第4版），法律出版社2011年7月出版（以下簡稱“張書”）。周老師的書是《刑法總論》（第2版），中國人民大學出版社2011年9月出版（以下簡稱“周書”）。待將來閱讀周老師的《刑法各論》（第2版）之后，再進一步進行補充。

4、二、《刑法學》（第4版）與《刑法總論》（第2版）的觀點對照（一）刑法基礎論第一，對頻繁的刑事立法活動進行反思（第12頁）；[i]第二，對體系思考與問題思考進行反思，提出兩者的并重（第16頁）；[ii]第三，要求刑法理論發(fā)展應當關注社會發(fā)展和司法實務，[iii]并結合市民刑法與敵人刑法的區(qū)分問題進行說明（第17頁）；本書還在多處就刑法理論問題從刑事訴訟司法實務方面進行思考，例如，就特殊防衛(wèi)人的說服責任進行探討（第156頁）；第四，對刑法客

5、觀主義與刑法主觀主義進行探討（第18頁以下），提倡學派之爭（第24頁），主張堅持刑法客觀主義立場，重視法益概念的基礎功能（第24頁）；[iv]第五，提出并論證新行為無價值論（第24頁以下）；[v]第六，反對最高人民法院統(tǒng)一進行司法解釋（第37頁）；[vi]第七，反對主觀解釋，主張客觀解釋。[vii]（二）犯罪論1、犯罪論體系第八，對階層犯罪論體系的發(fā)展歷程進行了梳理，對三大犯罪論體系進行了比較，論證了“四要件說”存在的缺陷和不足，提出了

6、“犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪排除要件”的三階層犯罪論體系；[viii]第九，認為實行行為是具有引起構成要件結果發(fā)生的危險性的行為（第84頁）；[ix]犯這幾種罪名，而是指實施這幾種行為（第168頁）；[xxxvi]第四十，關于原因自由行為，堅持責任原則修正說，同時考慮構成要件說的合理性（第170—171頁）；[xxxvii]第四十一，堅持違法性認識可能性說（第172—175頁）；[xxxviii]第四十二，主張違法性認識是責任要素

7、，而非故意的要素；要成立故意犯，必須有違法性認識或違法性認識的可能性，違法性認識是故意、過失之外的獨立的責任要素（第174—175頁）；[xxxix]第四十三，就禁止錯誤（違法性認識錯誤）問題，主張責任說（第178—179頁）；[xl]第四十四，對于期待可能性的泛化提出了質疑（第180頁）；[xli]第四十五，關于期待可能性的判斷標準，堅持行為人標準說（第180—181頁）；[xlii]第四十六，就期待可能性在責任論中的體系性地位問題，

8、堅持第三責任要素說（第181頁）。[xliii]3、未遂犯第四十七，似乎主張間接故意犯罪沒有未遂犯（第184頁）；[xliv]第四十八，主張?zhí)幜P預備犯是因為預備行為對法益具有抽象危險（第186頁）；[xlv]第四十九，關于間接正犯的著手，堅持利用者行為說（第188頁）；[xlvi]第五十，關于原因自由行為的著手，堅持后行為標準說（第188頁）；[xlvii]第五十一，關于犯罪未得逞的判斷，采取結果發(fā)生說（第189頁）；[xlviii]結

9、果犯中的結果是狹義的結果，不包括危險在內（第189頁）；[xlix]第五十二，關于不能犯與未遂犯的區(qū)分，采取新客觀說（具體危險說）（第193—195頁）；[l]第五十三，關于中止犯減免刑罰的根據(jù)，堅持刑事政策說與責任減少說的并合說（第196頁）；[li]第五十四，關于中止的自動性的判斷，堅持主觀說（第199頁）；[lii]4、正犯與共犯第五十五，關于能否結合刑法總則的規(guī)定處罰分則不予以處罰的對合性參與行為，堅持折中說（第206頁）和立法

10、者意思說（第207頁）；[liii]第五十六，關于共同犯罪的成立范圍，堅持部分犯罪共同說（第208—209頁）；[liv]第五十七，關于正犯與共犯的區(qū)分，堅持限制正犯論（第210頁）；[lv]第五十八，關于區(qū)分正犯與共犯的具體標準，堅持犯罪支配說（第211—213頁）；[lvi]第五十九，就共犯行為的正犯化進行了深入研究（第213—214頁）；[lvii]第六十，認為間接正犯是“優(yōu)勢的意思支配”（第215頁）；[lviii]第六十一，主

11、張教唆、幫助被害人自殺、自傷、毀損本人財物的，不存在符合構成要件的違法行為，按照共犯從屬性說，幫助者和教唆者不具有可罰性；但是，利用、控制、操縱被害人使其實施自殺、自傷或者毀損本人財物的，利用者本人是正犯（第217頁）；[lix]第六十二，主張親手犯是不能以間接正犯方式成立的犯罪（第218頁）；[lx]第六十三，否認過失的共犯（第219頁）；[lxi]第六十四，否認片面正犯（第220頁）；[lxii]第六十五，肯定相續(xù)的共同正犯（承繼的