《勞動(dòng)法》講座晏筠

1、勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)防范及案例分析晏 筠 Email:yanjun_0551@sina.com2015年5月15日,幾類特殊的勞動(dòng)用工,■童工　《禁止使用童工規(guī)定》第二條　國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位或者個(gè)體工商戶（以下統(tǒng)稱用人單位）均不得招用不滿16周歲的未成年人（招用不滿16周歲的未成年人，以下統(tǒng)稱使用童工）。 　　禁止任何單位或者個(gè)人為不滿16周歲的未成年人介紹就業(yè)。 　　禁止不滿16周歲的未成年人

2、開業(yè)從事個(gè)體經(jīng)營活動(dòng)?！鎏崾荆?、核查身份證；2、戶口本；3、學(xué)生證；4、婚育證明等?！鎏幜P：每使用（介紹）一名童工每月處5000元罰款，使用童工不滿一個(gè)月的，按一個(gè)月計(jì)算。（使用別人的身份證、使用假身份證、假戶口本等，單位能否免責(zé)？）■建議：一定不能出現(xiàn)拖欠勞動(dòng)報(bào)酬的情形。 未成年工：已滿16周歲，未滿18周歲的勞動(dòng)者。,,■實(shí)習(xí)學(xué)生 關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動(dòng)法》若干問題的意見（勞部發(fā)〔1995〕第309號(hào)）第

3、12條：在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。 ■提示：1、與推薦學(xué)校訂立協(xié)議，明確責(zé)任；2、如果單位自行招用，核查身份；3、訂立實(shí)習(xí)協(xié)議；4、留下身份證復(fù)印件及學(xué)生證復(fù)印件備查；5、讓學(xué)生在上述復(fù)印件上簽字?！鰧?shí)踐中的幾個(gè)問題：1、能否參加社會(huì)保險(xiǎn)？2、不訂立書面勞動(dòng)合同是否有雙倍工資？3、解除是否有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？4、發(fā)生事故傷害，能否認(rèn)定工傷？■相關(guān)文件：《關(guān)于技校學(xué)生工傷認(rèn)定有關(guān)問題的復(fù)函》

4、,,北京：首例判決認(rèn)定“大學(xué)生亦可就業(yè)”案 案情：小劉是北京農(nóng)學(xué)院的應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生，2009年7月從該大學(xué)正式畢業(yè)。2008年12月，北京恒紫金投資顧問有限責(zé)任到北京農(nóng)學(xué)院進(jìn)行招聘。小劉于2009年1月8日被招聘進(jìn)入該公司工作，職務(wù)為投資顧問，負(fù)責(zé)開發(fā)行業(yè)市場(chǎng)，吸納客戶入金。雙方約定試用期為一個(gè)月，試用期底薪800元，提成另計(jì)，第二個(gè)月轉(zhuǎn)正，底薪提高到1500元。2月10日恒紫金公司以工資條形式發(fā)放小劉工資539元。3月11日因?yàn)楹?/p>

5、紫金公司拖欠工資，小劉離開了該公司。 仲裁委員會(huì)認(rèn)為：小劉屬于未取得畢業(yè)證的在校生，未完成學(xué)業(yè)并取得學(xué)歷證明，在校期間到恒紫金投資公司從事工作，僅作為參與社會(huì)實(shí)踐的活動(dòng)，不屬于《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定的勞動(dòng)者，不是與用人單位訂立勞動(dòng)合同并建立勞動(dòng)關(guān)系的適格主體，最終裁決駁回了他的仲裁申請(qǐng)。,,法院：小劉在進(jìn)入恒紫金公司處工作時(shí)已年滿16周歲，符合勞動(dòng)法規(guī)定的就業(yè)年齡，其在校大學(xué)生的身份也非勞動(dòng)法規(guī)定排除適用的對(duì)象，法律并沒有禁止臨畢業(yè)大

6、學(xué)生就業(yè)的規(guī)定。被告明知小劉尚未正式畢業(yè)，小劉并未隱瞞和欺詐，因此，法院有理由確認(rèn)小劉為適格的勞動(dòng)合同主體。恒紫金公司雖稱小劉在該單位屬于實(shí)習(xí)，但鑒于該公司向小劉明確了在單位的具體崗位和職責(zé)，并向其發(fā)放了一月份的工資，以上事實(shí)充分表明，小劉在該公司并非實(shí)習(xí)，而應(yīng)屬于就業(yè)，屬于勞動(dòng)合同法管轄的范圍，因此法院認(rèn)定雙方存在事實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系。對(duì)于恒紫金提出的無入金量就無底薪的說明，由于該項(xiàng)規(guī)定違反《勞動(dòng)法》的規(guī)定，法院不予支持?，F(xiàn)小劉要求支付拖欠

7、工資，理由正當(dāng)，予以支持。,,本案則直接認(rèn)定為只要年滿16周歲，不論是否大學(xué)畢業(yè)，均有就業(yè)并與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利。 個(gè)人觀點(diǎn)：1、勞動(dòng)者：達(dá)到法定年齡，具有勞動(dòng)能力以從事某種社會(huì)勞動(dòng)獲得收入為主要生活來源，依據(jù)法律或合同的規(guī)定，在用人單位的管理下從事勞動(dòng)并獲取勞動(dòng)報(bào)酬的自然人。 2、勞部發(fā)〔1995〕第309號(hào)應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行。大學(xué)生利用課余時(shí)間到用人單位實(shí)習(xí)、勤工儉學(xué)，是其從學(xué)校走向社會(huì)的重要連接點(diǎn)，實(shí)習(xí)經(jīng)驗(yàn)將幫助其更

8、好地積累即能，為畢業(yè)后更好、更快地融入社會(huì)打下基礎(chǔ)。如果將大學(xué)生界定為“勞動(dòng)者”，恐怕用人單位為大學(xué)生提供的實(shí)習(xí)機(jī)會(huì)、勤工儉學(xué)機(jī)會(huì)將越來越少，如此這般，必將對(duì)大學(xué)生畢業(yè)后的就業(yè)機(jī)會(huì)造成更嚴(yán)重的損害。,,■1、內(nèi)退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、放長(zhǎng)假人員。 2、兼職勞動(dòng)者（同時(shí)在其他用人單位提供勞動(dòng)的勞動(dòng)者）。■勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？ 《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條：企業(yè)停薪留職人員、未

9、達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長(zhǎng)假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭(zhēng)議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。 《勞動(dòng)合同法》第三十九條：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：…（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的?！錾鐣?huì)保險(xiǎn)如何處理？ 實(shí)施《中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》若干規(guī)定第九條　職工（包括非全

10、日制從業(yè)人員）在兩個(gè)或者兩個(gè)以上用人單位同時(shí)就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時(shí)工作的單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。,,■已達(dá)法定退休年齡人員。■退休年齡《勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳關(guān)于企業(yè)職工“法定退休年齡”涵義的復(fù)函》規(guī)定，“國家法定的企業(yè)職工退休年齡”，是指國家法律規(guī)定的正常退休年齡，即“男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲”■《勞動(dòng)合同法》第四十四條　有下列情形之一的，勞動(dòng)

11、合同終止： （一）勞動(dòng)合同期滿的； 　?。ǘ﹦趧?dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的； 　?。ㄈ﹦趧?dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； 　　 ……《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條　勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。 觀點(diǎn)：國家目前對(duì)法定退休年齡沒有延長(zhǎng)，到齡即可辦終止勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)，延時(shí)享受養(yǎng)老金待遇，并不代表勞動(dòng)關(guān)系的延續(xù)。,,■《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七

12、條　用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！觥栋不帐「呒?jí)人民法院〈關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的指導(dǎo)意見〉》2015年1月20日 第一條 已經(jīng)享受職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者與現(xiàn)用人單位之間的用工關(guān)系，按勞務(wù)關(guān)系處理。　 已過法定退休年齡的勞動(dòng)者，初次到用人單位提供勞動(dòng)的，其與用人單位之間的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)本處理。,,

13、■《安徽省高級(jí)人民法院〈關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的指導(dǎo)意見〉》2015年1月20日 第二條 用人單位與達(dá)到法定退休年齡的勞動(dòng)者終止勞動(dòng)合同，已經(jīng)享受職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者主張用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，人民法院不予支持。■實(shí)踐中的幾個(gè)問題： 1、已達(dá)法定退休年齡，未享受養(yǎng)老金待遇人員如何處理？ 2、用工協(xié)議如何簽訂？ 3、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是否支持？ 4、社會(huì)保

14、險(xiǎn)如何處理？ 5、發(fā)生事故傷害如何處理？,,■非法用工單位的責(zé)任主體 未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位與勞動(dòng)者之間的用工爭(zhēng)議，按勞動(dòng)爭(zhēng)議處理，由該單位或者其出資人承擔(dān)勞動(dòng)法上的責(zé)任?！鲇萌藛挝槐蛔N如何主張權(quán)利 用人單位在勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁或訴訟期間注銷的，由其出資人對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)原用人單位勞動(dòng)法上的責(zé)任。人民法院有權(quán)依據(jù)勞動(dòng)者的申請(qǐng)，將已注銷的用人單位出資人列為當(dāng)事人?！鋈绾卫斫鈩趧?dòng)法

15、上的責(zé)任 勞動(dòng)報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金、造成損害的，承擔(dān)責(zé)任。,■女達(dá)到五十周歲，繳費(fèi)不足十五年。 達(dá)到五十周歲，如果還在單位工作，本人提出申請(qǐng)，單位同意，可以交至五十五周歲。男達(dá)到六十周歲，不能延長(zhǎng)繳費(fèi)時(shí)間。可以靈活就業(yè)人員參保，延長(zhǎng)繳滿15年，即可辦理退休。 社保繳納：以2011年7月1日為界限。 依據(jù):《實(shí)施若干規(guī)定》第二條 參加職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人達(dá)到法定退休年齡時(shí)，累計(jì)繳費(fèi)不足十五年的，可以延長(zhǎng)繳

16、費(fèi)至滿十五年。社會(huì)保險(xiǎn)法實(shí)施前參保、延長(zhǎng)繳費(fèi)五年后仍不足十五年的，可以一次性繳費(fèi)至滿十五年。,靈活就業(yè)人員參加城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn),,■農(nóng)村戶口可否參加職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn) 未與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，年齡在16周歲以上，男未滿60周歲、女未滿55周歲，在城鎮(zhèn)從事靈活就業(yè)的我省戶籍城鄉(xiāng)居民(不含在校學(xué)生)，本人自愿，可以以個(gè)體身份參加城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)。 ■可否補(bǔ)繳 參保人員不得以個(gè)體身份往前追溯補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。■符

17、合補(bǔ)繳條件，基數(shù)如何確定 由社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)對(duì)其各年度工資進(jìn)行稽核，核定繳費(fèi)基數(shù)和補(bǔ)繳利息；企業(yè)不能提供原始和完整工資材料導(dǎo)致無法核定補(bǔ)繳基數(shù)的，按欠費(fèi)年度上年度全省在崗職工月平均工資的60%為基數(shù)補(bǔ)繳?！鲳B(yǎng)老待遇的審核支付 女性參保人員首次參保時(shí)，其身份為城鎮(zhèn)個(gè)體工商戶或靈活就業(yè)人員的，退休年齡為55周歲。如參保后到企業(yè)工人崗位工作，與用工企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同且按企業(yè)職工身份繳費(fèi)滿兩年及以上的，經(jīng)本人申請(qǐng)可按企業(yè)

18、女工人退休年齡辦理退休。,,■重復(fù)繳費(fèi)如何處理 參保人員同一時(shí)間段不得同時(shí)參加城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)和城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險(xiǎn); 重復(fù)參保的只計(jì)算城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)年限，并將城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)重復(fù)繳費(fèi)時(shí)段相應(yīng)個(gè)人繳費(fèi)和集體補(bǔ)助退還本人?！鋈绾毋暯映青l(xiāng)養(yǎng)老保險(xiǎn) 參加城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)人員，達(dá)到城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)法定退休年齡后，城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)年限滿15年（含延長(zhǎng)繳費(fèi)至15年）的，可以申請(qǐng)從城鄉(xiāng)居民

19、養(yǎng)老保險(xiǎn)轉(zhuǎn)入城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)，按照城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)辦法計(jì)發(fā)相應(yīng)待遇；城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)年限不足15年的，可以申請(qǐng)從城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)轉(zhuǎn)入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)，待達(dá)到城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)規(guī)定的領(lǐng)取條件時(shí)，按照城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)辦法計(jì)發(fā)相應(yīng)待遇。,社會(huì)保險(xiǎn)的處理,相關(guān)規(guī)定： 《勞動(dòng)法》第七十二條　社會(huì)保險(xiǎn)基金按照保險(xiǎn)類型確定資金來源，逐步實(shí)行社會(huì)統(tǒng)籌。用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。 《安徽省高級(jí)人民法院〈關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)

20、議案件若干問題的指導(dǎo)意見〉》第二十六條第二款 用人單位為勞動(dòng)者補(bǔ)辦社會(huì)保險(xiǎn)的，有權(quán)要求勞動(dòng)者返還巳發(fā)放的社保補(bǔ)貼。但用人單位未以書面形式明確社保補(bǔ)貼具體數(shù)目的，人民法院不予支持。1、如何理解“書面形式明確社保補(bǔ)貼具體數(shù)目”？2、實(shí)踐中如何操作？3、在處理勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁中的技巧？,試用期,試用次數(shù)舊規(guī)定：《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》：試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時(shí)改變工作崗位或工種的勞動(dòng)者，用人單位對(duì)工作崗位沒有發(fā)生變化的同

21、一勞動(dòng)者只能試用一次。新規(guī)定：同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。試用期 勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。以上：含本數(shù)；不滿：不含本數(shù)；不得超過：含本數(shù)。,,試用期延長(zhǎng) 試用期未

22、達(dá)到法律規(guī)定的上限，試用期結(jié)束后，認(rèn)為勞動(dòng)者不合格，與勞動(dòng)者協(xié)商一致，將試用期延長(zhǎng)至上限，是否合法？單獨(dú)訂立試用期合同的風(fēng)險(xiǎn) 試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期。 試用期解除條件 條件限制：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；3、嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；5

23、、因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；6、被依法追究刑事責(zé)任的。7、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期解除勞動(dòng)合同。,,■對(duì)于上述第七、第八項(xiàng)，用人單位需提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資，并且需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！鲈?/p>

24、用期滿后，用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動(dòng)合同?！龈鶕?jù)勞動(dòng)部辦公廳對(duì)《關(guān)于患有精神病的合同制工人解除勞動(dòng)合同問題的請(qǐng)示》的復(fù)函（勞辦發(fā)〔1995〕1號(hào)）的有關(guān)規(guī)定，如果勞動(dòng)者在試用期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)并經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)確認(rèn)患有精神病的，可視為不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。,,試用期內(nèi)用人單位解除勞動(dòng)合同的程序■用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由，這里的“說明理由”。（書面形式還是口頭形式？）■用人單位

25、在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同，也應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。（如果沒有建立工會(huì)?）■用人單位需制作《解除勞動(dòng)合同通知書》送達(dá)給勞動(dòng)者。 后合同義務(wù):向勞動(dòng)者出具具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明,并在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。,規(guī)章制度 張先生于2010年6月進(jìn)入某公司從事銷售工作，訂立了無固定期限勞動(dòng)合同。2012年3月，該單位制定新的考勤制度，將各部門的負(fù)責(zé)人召集在一起進(jìn)行討論，并制作了會(huì)議紀(jì)要，考勤

26、制度通過討論后，該公司人力資源部將新制定的考勤制度張貼在單位的打卡機(jī)旁進(jìn)行公示，并讓各部門負(fù)責(zé)人將新制定的考勤制度通過QQ發(fā)放給員工。2014年4月，張先生因?yàn)樘岢傻膯栴}與單位發(fā)生糾紛，單位對(duì)其考勤顯示，4月份曠工5天，5月份曠工11天，單位以張先生曠工嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由，將張先生開除，張先生在解除通知書上簽字。5月20號(hào)即不再去單位提供勞動(dòng)，6月初申請(qǐng)仲裁，主張單位違法解除要求雙倍的經(jīng)濟(jì)賠償金，并對(duì)通知書上的簽字要求筆跡鑒定。,,問

27、題：一、規(guī)章制度是“共議”還是“共決”. 二、合法有效的規(guī)章制度具備條件： 1、程序合法 2、公示或者告知?jiǎng)趧?dòng)者（有效性的認(rèn)定） 三、集團(tuán)公司制定的規(guī)章制度，是否對(duì)子公司有效。（參考：有獨(dú)立法人資格的子公司執(zhí)行母公司的規(guī)章制度，如子公司履行了《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定的民主程序，或母公司履行了《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定的民主程序且在子公司內(nèi)向勞動(dòng)者公示或告知的，母公司的規(guī)章制度可以作為處理

28、子公司勞動(dòng)爭(zhēng)議的依據(jù)。） 四、修改規(guī)章制度是否需經(jīng)法定程序。,《勞動(dòng)合同法》第四條　用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定?！秳趧?dòng)合同法

29、》第五十一條　企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商，可以就勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)訂立集體合同。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會(huì)或者全體職工討論通過。,,,■職工代表的產(chǎn)生：1、以班組（部室）為單位，由職工提名并進(jìn)行差額選舉選出代表，其當(dāng)選的票數(shù)需為小組成員半數(shù)以上，選舉結(jié)果報(bào)廠工會(huì)批準(zhǔn)。2、廠級(jí)領(lǐng)導(dǎo)、工會(huì)主席、團(tuán)委書記，需參加各車間（部室）選舉才能成為正式代表。3、職工代表調(diào)離原選舉單位，不再保留

30、代表資格，由原選舉單位另行補(bǔ)選。因組織機(jī)構(gòu)調(diào)整，原選舉單位撤消，代表資格不再保留。4、職工代表按分廠（部室）組成代表小組，推選代表組長(zhǎng)一名。職工代表人數(shù)占全廠職工總?cè)藬?shù)的7%，職工代表中應(yīng)有工人、技術(shù)人員、管理人員、領(lǐng)導(dǎo)干部和其他方面的員工，其中工人代表占職工代表總數(shù)的25%左右，女職工和青年職工應(yīng)占一定比例。■職工代表的任期：實(shí)行常任制，每三年改選一次，可連選連任，職工代表受選舉單位監(jiān)督，代表不稱職時(shí)，原選舉單位職工有權(quán)依照規(guī)定予

31、以撤換，但必須經(jīng)原單位職工過半數(shù)通過，并報(bào)廠工會(huì)委員會(huì)批準(zhǔn)。,《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十九條　用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。《勞動(dòng)合同法》第四條 在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將

32、直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。,■本案分析1、部門負(fù)責(zé)人開會(huì)是否屬民主程序？2、單位在考勤機(jī)旁公示考勤制度是否有效？3、各部門負(fù)責(zé)人通過QQ將考勤制度發(fā)給員工有風(fēng)險(xiǎn)嗎？4、如果無規(guī)章制度，單位是否就不能處理違紀(jì)員工？5、員工對(duì)違紀(jì)的通知進(jìn)行簽收，是否代表承認(rèn)了違紀(jì)行為？■《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前未經(jīng)過制度民主程序的規(guī)章制度，是否認(rèn)定無效？■對(duì)規(guī)章制度中規(guī)定的末位淘汰如何處理? 用人

33、單位的規(guī)章制度規(guī)定績(jī)效考核末位淘汰并以此為由單方解除勞動(dòng)合同的，人民法院仍應(yīng)依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)的規(guī)定對(duì)勞動(dòng)者是否能勝任工作進(jìn)行審查。,非標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度,■兩個(gè)文件1、《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》（勞部發(fā)〔1994〕503號(hào)）2、《安徽省企業(yè)工作時(shí)間管理暫行辦法》（勞護(hù)字〔1995〕第225號(hào)）■關(guān)于職工全年月平均工作時(shí)間和工資折算問題的通知,,■不定時(shí)工作制適用范圍：（一） 企業(yè)中的

34、高級(jí)管理人員、外勤人員、推銷人員、非生產(chǎn)性值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的勞動(dòng)者；（二） 企業(yè)中的長(zhǎng)途運(yùn)輸入員、出租汽車司機(jī)和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機(jī)動(dòng)作業(yè)的勞動(dòng)者；（三） 其他因生產(chǎn)經(jīng)營特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制的勞動(dòng)者。,,■哪些類人員不需要審批 高級(jí)管理人員、外勤人員、推銷人員■加班費(fèi) 不適用依據(jù)：《安徽省工資支付規(guī)定》第二十條：經(jīng)勞動(dòng)保

35、障部門批準(zhǔn)實(shí)行不定時(shí)工作制的，不執(zhí)行本規(guī)定第十六條的規(guī)定。 《安徽省工資支付規(guī)定》第十六條：用人單位安排勞動(dòng)者加班或者延長(zhǎng)工作時(shí)間，應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者加班或者延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資報(bào)酬： （一）工作日安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，支付不低于勞動(dòng)者本人小時(shí)工資的150％的工資報(bào)酬； （二）休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于勞動(dòng)者本人日工資或者小時(shí)工資的200％的工資報(bào)酬； （三）法定節(jié)假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低

36、于勞動(dòng)者本人日工資或者小時(shí)工資的300％的工資報(bào)酬。,,■《安徽省高級(jí)人民法院〈關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的指導(dǎo)意見〉》　第七條：用人單位主張實(shí)行不定時(shí)工作制、綜合計(jì)算工時(shí)工作制，但未依法履行審批手續(xù)的，人民法院不予支持。人民法院在計(jì)算加班費(fèi)時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合勞動(dòng)合同約定、勞動(dòng)者的崗位性質(zhì)以及工作要求等因素合理認(rèn)定。 第八條：對(duì)下列實(shí)行不定時(shí)工作制的勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，人民法院原則上不予支持：　?。ㄒ唬┡c單位約定年薪制的企業(yè)高級(jí)管理

37、人員、高級(jí)技術(shù)人員，以及其他難以用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)衡量工作時(shí)間、勞動(dòng)報(bào)酬而與用人單位實(shí)行較高年薪制的勞動(dòng)者；　?。ǘ┏鲎廛囁緳C(jī)、銷售人員等特殊崗位的勞動(dòng)者。,,■綜合計(jì)算工時(shí)工作制適用范圍：（一） 交通、鐵路、郵電、水運(yùn)、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)的勞動(dòng)者；（二） 地質(zhì)及資源勘探、礦山建設(shè)及開采、建筑、制鹽、制糖、旅游、養(yǎng)殖、農(nóng)場(chǎng)果園等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)的部分勞動(dòng)者；（三） 煙草、食品飲料生產(chǎn)、農(nóng)副產(chǎn)品收購

38、加工等受季節(jié)和技術(shù)條件限制的部分勞動(dòng)者；（四） 其他因工作特殊需連續(xù)作業(yè)，或受自然條件和技術(shù)條件限制的季節(jié)性、突擊性工作的勞動(dòng)者。,,■計(jì)算周期 以周、月、季、年等為周期計(jì)算工作時(shí)間，但其平均日工作時(shí)間和平均周工作時(shí)間應(yīng)當(dāng)與法定工作時(shí)間基本相同?！黾影噘M(fèi) 1、綜合計(jì)算周期內(nèi)總的工作時(shí)間超過總法定工作時(shí)間的部分。（法定：20.83天/月×8小時(shí)/天=166.64小時(shí)/月） 《安徽省高級(jí)人民法院〈關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案

39、件若干問題的指導(dǎo)意見〉》第九條：對(duì)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的勞動(dòng)者加班時(shí)間，人民法院應(yīng)在一個(gè)綜合計(jì)算周期內(nèi)進(jìn)行認(rèn)定。綜合計(jì)算周期內(nèi)的實(shí)際工作時(shí)間，超過法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的，超過部分應(yīng)認(rèn)定為加班時(shí)間。2、如何支付加班工資？超過法定工作時(shí)間部分（150%）、法定節(jié)假日(300%)?！霾糠止穹偶偈欠裰Ц都影喙べY？,失業(yè)人員的醫(yī)療保險(xiǎn),自2011年7月1日起，失業(yè)人員在領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金期間，由失業(yè)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)為其辦理職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)參保繳費(fèi)手

40、續(xù)，享受基本醫(yī)療保險(xiǎn)待遇。 1、失業(yè)人員應(yīng)當(dāng)繳納的基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)（含醫(yī)療救助保險(xiǎn)費(fèi)）從失業(yè)保險(xiǎn)基金中支付，個(gè)人不繳費(fèi)。 2、失業(yè)人員在領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金期間參加基本醫(yī)療保險(xiǎn)繳費(fèi)基數(shù)為全省上年度社會(huì)平均工資的60％，繳費(fèi)比例按照市、縣基本醫(yī)療保險(xiǎn)規(guī)定執(zhí)行，并同步參加醫(yī)療救助。,領(lǐng)取失業(yè)金的條件,1、失業(yè)前用人單位和本人已繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)滿一年的； 2、非因本人意愿中斷就業(yè)的；　　 3、已辦理失業(yè)登記，并有求職要求的?！　?

41、 非因本人意愿中斷就業(yè)的是指下列人員： 1、終止勞動(dòng)合同的； 2、依據(jù)勞動(dòng)合同法第39條、40條、41條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； 3、用人單位提出，與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同 4、被用人單位開除、除名和辭退的； 5、勞動(dòng)者依據(jù)勞動(dòng)合同法第38條與用人單位解除勞動(dòng)合同的； 6、法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的。注：失業(yè)金標(biāo)準(zhǔn)為最低工資標(biāo)準(zhǔn)的65%。,失業(yè)保險(xiǎn)待遇,經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,■案例

42、：趙某2009年2月入職某酒店任廚師一職，單位于2011年2月為其參保。2012年3月15日生病住院，28日出院，因該病屬遺傳疾病，趙某便不想工作回家休養(yǎng)，期間，曾到另外一家酒店工作1個(gè)月。2012年11月，趙某又回到該酒店，2014年5月17日，因有客人反映其菜品不好，公司經(jīng)理找其溝通，第二天便不再去上班，5月26日趙某到仲裁委申請(qǐng)仲裁，要求單位： 1、補(bǔ)繳2009年2月至2011年1月的社會(huì)保險(xiǎn)。 2、支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)

43、補(bǔ)償。 3、提供一份單位開具的收入證明（8000元/月），要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以此為標(biāo)準(zhǔn)。,經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,單位辯稱：1、趙某的社會(huì)保險(xiǎn)已過時(shí)效，且單位已支付社保補(bǔ)貼。2、趙某系自動(dòng)離職，單位在進(jìn)行曠工考勤，不應(yīng)享受經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。3、收入證明僅僅是為其購房使用，并非其實(shí)際收入。問題：1、哪些證據(jù)可以將趙某的勞動(dòng)關(guān)系斷開？2、實(shí)踐中員工自動(dòng)離職的認(rèn)定。（廣東：協(xié)商一致，單位提出。）應(yīng)當(dāng)固定哪些證據(jù)（勞動(dòng)合同簽訂問題承諾書）3、開具收入證明