法律碩士論文-我國勞務(wù)派遣連帶責(zé)任規(guī)定之評析-基于保護(hù)被派遣勞動者的角度

1、<p>　　中圖分類號： 單位代號：1</p><p>　　密 級： 學(xué) 號：</p><p>　　碩 士 學(xué) 位 論 文</p><p>　　SHANGHAI UNIVERSITY</p

2、><p>　　MASTER’S DISSERTATION</p><p><b>　　作 者 </b></p><p>　　學(xué)科專業(yè) 法律碩士</p><p><b>　　導(dǎo) 師 </b></p><p>　　完成日期2010年12月</p>&l

3、t;p><b>　　上海大學(xué)</b></p><p>　　本論文經(jīng)答辯委員會全體委員審查,確認(rèn)符合上海大學(xué)碩士學(xué)位論文質(zhì)量要求。</p><p><b>　　答辯委員會簽名：</b></p><p><b>　　主任：</b></p><p><b>　　委員：

4、</b></p><p><b>　　導(dǎo) 師：</b></p><p><b>　　答辯日期： </b></p><p><b>　　原 創(chuàng) 性 聲 明</b></p><p>　　本人聲明：所呈交的論文是本人在導(dǎo)師指導(dǎo)下進(jìn)行的研究工作。除了文中特別加以標(biāo)注和

5、致謝的地方外，論文中不包含其他人已發(fā)表或撰寫過的研究成果。參與同一工作的其他同志對本研究所做的任何貢獻(xiàn)均已在論文中作了明確的說明并表示了謝意。</p><p>　　簽 名： 日 期： </p><p><b>　　本論文使用授權(quán)說明</b></p><p>　　本人完全了解上海大學(xué)有關(guān)保留、使用學(xué)位論文的

6、規(guī)定，即：學(xué)校有權(quán)保留論文及送交論文復(fù)印件，允許論文被查閱和借閱；學(xué)?？梢怨颊撐牡娜炕虿糠謨?nèi)容。</p><p>　　（保密的論文在解密后應(yīng)遵守此規(guī)定）</p><p>　　簽 名： 導(dǎo)師簽名： 日期： </p><p>　　上海大學(xué)法律碩士學(xué)位論文</p><p>　　我國勞務(wù)派遣連

7、帶責(zé)任規(guī)定之評析</p><p>　　—基于保護(hù)被派遣勞動者的角度</p><p><b>　　姓 名： </b></p><p><b>　　導(dǎo) 師：</b></p><p><b>　　學(xué)科專業(yè)：法律碩士</b></p><p><

8、b>　　上海大學(xué)法學(xué)院</b></p><p><b>　　2010年12月</b></p><p>　　A Dissertation Submitted to Shanghai University for the Degree of Juris Master</p><p>　　The Case Analysis of t

9、he Joint Responsibility Provision of Chinese Labor Dispatch</p><p>　　—Based on the perspective of protection of dispatched workers</p><p>　　M．D．Candidate：zhangzhongxin </p><p>　　Sup

10、ervisor：lilixin</p><p>　　Major：Juris Master</p><p>　　Law College, Shanghai University</p><p><b>　　12, 2010</b></p><p><b>　　摘 要</b></p>

11、<p>　　《勞動合同法》第92條的連帶責(zé)任的規(guī)定是本次立法的亮點，但也存在著立法規(guī)定上的粗糙，權(quán)利、義務(wù)的不對等，給派遣單位和用工單位規(guī)避法律責(zé)任留下了空間。在審理時也常常缺乏判決依據(jù)，因此明確連帶責(zé)任的類型和主次劃分，對明確用人單位用工單位和被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系至關(guān)重要，本文從一起勞務(wù)派遣工傷案例出發(fā)，通過對民事行為的連帶責(zé)任和對勞務(wù)派遣三方主體法律關(guān)系的分析，得出劃分用人單位和用工單位之間責(zé)任的基本原則，即對勞務(wù)派

12、遣中連帶責(zé)任的規(guī)定不能搞一刀切，必須具體情況具體分析。凡是現(xiàn)行法律中對用工單位和用人單位的義務(wù)沒有明確規(guī)定時，可以要求無過錯方承擔(dān)一般連帶責(zé)任，凡是法律明確規(guī)定的用工單位和用人單位分別履行義務(wù)的，無過錯另一方要承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。，以期待更好的平衡企業(yè)用工責(zé)任和維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。 </p><p>　　關(guān)鍵詞：連帶責(zé)任 補(bǔ)充連帶責(zé)任 三方法律關(guān)系 </p>&

13、lt;p><b>　　ABSTRACT</b></p><p>　　The provision of joint liability of Article 92 is the glaring achievement in Labor Contract Law, but there are still some problems on legislation looseness and

14、an unequal of right and duty which enable employing company and dispatch agency to be in fraud of law. Furthermore it causes insufficiencies of legal support when the court is hearing a case. To make clear the types and

15、the primary and secondary of joint liability is crucial to determine the rights and duties among parties. Analysis of jo</p><p>　　Key word: joint liability additional joint liability legal relationship of

16、 three parties</p><p><b>　　目錄</b></p><p><b>　　第一章 緒論1</b></p><p>　　1.1選題背景和意義1</p><p>　　1.2國內(nèi)外研究概況2</p><p>　　1.3論文主要研究內(nèi)容3</p

17、><p>　　第二章 對一起勞務(wù)派遣工傷案例的分析4</p><p>　　2.1 基本案情4</p><p><b>　　2.2案例分析5</b></p><p>　　2.2.1各方觀點5</p><p>　　2.2.2《勞動合同法》頒布前的法律規(guī)定5</p><p>

18、;　　2.3案例反映出來的法律問題6</p><p>　　第三章 勞務(wù)派遣制度中的法律關(guān)系8</p><p>　　3.1 勞務(wù)派遣相關(guān)法律關(guān)系概述8</p><p>　　3.1.1勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系8</p><p>　　3.1.2特殊勞動關(guān)系9</p><p>　　3.2 勞務(wù)派遣中的三方法律關(guān)系10&l

19、t;/p><p>　　3.2.1用人單位與勞動者的關(guān)系10</p><p>　　3.2.2用工單位與勞動者的關(guān)系11</p><p>　　3.2.3用人單位與用工單位的關(guān)系11</p><p>　　第四章 一般連帶責(zé)任與勞動法中的連帶責(zé)任12</p><p>　　4.1連帶責(zé)任一般12</p>&l

20、t;p>　　4.1.1連帶責(zé)任的概念12</p><p>　　4.1.2連帶責(zé)任的特點13</p><p>　　4.2連帶責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)14</p><p>　　4.2.1違反約定義務(wù)的連帶責(zé)任14</p><p>　　4.2.2違反法定義務(wù)的連帶責(zé)任14</p><p>　　4.3勞動法中的連帶責(zé)任

21、15</p><p>　　4.3.1連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任16</p><p>　　4.3.2《勞動合同法》第92條的粗糙規(guī)定17</p><p>　　第五章 勞務(wù)派遣下連帶責(zé)任承擔(dān)的可行性分析19</p><p>　　5.1連帶責(zé)任設(shè)計原理19</p><p>　　5.2經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的責(zé)任分擔(dān)21</p&g

22、t;<p>　　5.3工傷賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)22</p><p><b>　　結(jié)語23</b></p><p><b>　　參考文獻(xiàn)24</b></p><p>　　作者在攻讀碩士學(xué)位期間公開發(fā)表的論文27</p><p><b>　　致 謝28</b>&

23、lt;/p><p><b>　　第一章 緒論</b></p><p>　　1.1選題背景和意義</p><p>　　勞務(wù)派遣制度源于美國，它是由派遣機(jī)構(gòu)與派遣員工簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力和生產(chǎn)資料相結(jié)合的一種特殊用工形式。其特點為雇傭與使用相分離，派遣機(jī)構(gòu)與用工單

24、位的專業(yè)化與彈性用工相契合，這種模式具有合理利用專業(yè)單位，根據(jù)市場需求配置勞動力資源，降低用人單位人事成本等優(yōu)點。從國際來看，勞務(wù)派遣呈現(xiàn)日益發(fā)展壯大的態(tài)勢。在我國，勞務(wù)派遣自20世紀(jì)90年代末期出現(xiàn)至今，一直是損益參半。一方面，它使企業(yè)的用工形式更加靈活，滿足企業(yè)的多種需要；另一方面，由于現(xiàn)行立法的模糊規(guī)定，三方當(dāng)事人的法律關(guān)系混亂不清，一旦發(fā)生勞動者權(quán)益受損，追究企業(yè)責(zé)任時，派遣單位和用工單位之間相互推諉責(zé)任，勞動者權(quán)益難以得到維護(hù)

25、。</p><p>　　在一般勞動關(guān)系中，勞動者權(quán)益受到侵害時，只需根據(jù)合同約定和法律規(guī)定便可要求用人單位承擔(dān)責(zé)任，追究責(zé)任的主體很明確。而勞務(wù)派遣存在三方主體，派遣員工與派遣企業(yè)建立了勞動關(guān)系，與用工單位也存在著某種“特殊關(guān)系”，此種關(guān)系正是我國勞動法律法規(guī)中沒有明確規(guī)定的，而只是在《勞動合同法》迪2條中規(guī)定：給被派遣勞動者造成損害的，由派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。立法的模糊性規(guī)定導(dǎo)致承擔(dān)責(zé)任的主體不明

26、確，使得被派遣勞動者的權(quán)益得不到有效保障。派遣單位和用工單位雖是共同雇主，但他們在勞動關(guān)系中的地位是不同的，在不同階段中所享有的權(quán)益和對勞動者的控制能力也不同，如果要求兩者在任何情況皆需承擔(dān)同等責(zé)任，這是不公平也是不合理的。本文正是基于此點，探討在對被派遣勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)上劃分主次責(zé)任的合理性和可能性。</p><p>　　勞務(wù)派遣作為我國勞動力市場上的一種新的用工形式正迅速發(fā)展起來。在勞動力供過于求的情

27、況下，這種有別于常規(guī)的用工形式日益呈現(xiàn)多樣化。勞務(wù)派遣是“雇傭”與“使用”分離，用工單位“用人不管人”，適合其彈性用工，派遣單位“管人不用人”適合勞動者靈活就業(yè)。勞務(wù)派遣“雇傭”和“使用”的分離正好各司其職。由于勞務(wù)派遣涉及用工單位、派遣單位 以及派遣員工，這種“三方兩地”的用工關(guān)系使得勞動關(guān)系的不穩(wěn)定，導(dǎo)致勞動者的利益很難得到保護(hù)，而司法實務(wù)中爭議的焦點就是集中在由哪一方對勞動者承擔(dān)責(zé)任。明確用人單位和用工單位之間的責(zé)任劃分，不僅能夠

28、更加有效的保護(hù)派遣員工的利益，而且能夠嚴(yán)格規(guī)范用工單位和派遣單位用工。再者，勞動法理論界對雇主責(zé)任承擔(dān)方式上還存在諸多理解和分歧，明確連帶責(zé)任的類型和主次劃分原則和依據(jù)，用司法實踐來驗證共同雇主理論的強(qiáng)大生命力，能維護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益，更好的促進(jìn)勞務(wù)派遣的健康發(fā)展。</p><p>　　1.2國內(nèi)外研究概況</p><p>　　勞務(wù)派遣中連帶責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)性問題，即要求用工單位承擔(dān)雇

29、主責(zé)任的法理基礎(chǔ)，對此國內(nèi)外學(xué)者有諸多理解，按照董保華教授總結(jié)可以分為三種情況：第一種，派遣單位承擔(dān)雇主義務(wù)，該理論認(rèn)為，在勞務(wù)派遣中，只有派遣單位和派遣員工之間形成了一重勞動關(guān)系，在這種勞動關(guān)系下，勞動者對用人單位負(fù)有勞務(wù)給付義務(wù)，須遵守用人單位指定的勞動紀(jì)律，完成用人單位安排的勞動任務(wù)，用人單位受領(lǐng)勞動者的勞務(wù)給付，對勞動者享有指揮監(jiān)督權(quán)，同時向勞動者支付勞動報酬和其他物質(zhì)待遇，保護(hù)勞動者在勞動過程當(dāng)中的安全與健康，不強(qiáng)迫勞動力勞動

30、。這種學(xué)說解釋了用工單位對勞動者指揮監(jiān)督的依據(jù)。但在實踐中遇到的困難是用工單位在取得勞務(wù)給付請求權(quán)后，有權(quán)使用勞動力，指揮其勞動，而無需向勞動者承擔(dān)包括安全生產(chǎn)在內(nèi)的各項保護(hù)義務(wù)，勞動法的各種保護(hù)義務(wù)只能由作為法定雇主的派遣單位承擔(dān)，這顯然是不合理的。持這種觀點的主要是德國、日本的學(xué)者，如德國《員工出讓法》，日本的《勞動者派遣法》。</p><p>　　第二種是用工單位承擔(dān)雇主義務(wù)說，該理論主要有英國的默示雇傭合

31、同判例和我國的一重勞動關(guān)系上層運(yùn)行說。區(qū)別在于，默示雇傭合同判例只是對不愿承擔(dān)雇主義務(wù)的派遣關(guān)系給予否定，也就是間接地肯定了愿意承擔(dān)雇主義務(wù)的派遣機(jī)構(gòu)；一重勞動關(guān)系上層運(yùn)行說通過對整個勞務(wù)派遣關(guān)系的重新定位，無論派遣機(jī)構(gòu)是否愿意承擔(dān)雇主義務(wù)，都對整個勞務(wù)派遣的勞動關(guān)系給予否定。</p><p>　　第三種是派遣單位、用工單位共同承擔(dān)雇主義務(wù)，簡稱“共同雇主”理論，該學(xué)說主要被運(yùn)用于美國，由于派遣員工是由派遣機(jī)構(gòu)直

32、接雇傭，所以在幾乎所有的相關(guān)事項上，派遣單位必須負(fù)擔(dān)雇主責(zé)任，至于直接使用派遣員工的用工單位，在某種情況下也需承擔(dān)責(zé)任。我國大陸學(xué)者在引進(jìn)美國的共同雇主理論時，對勞動力派遣三方法律關(guān)系理解上的差異，產(chǎn)生了一重勞動關(guān)系共同雇主理論和雙重勞動關(guān)系共同雇主理論。一重勞動關(guān)系共同雇主理論就是把用工單位和派遣單位看作是派遣員工的共同雇主，即勞動關(guān)系的雇主這一方主體形成了復(fù)數(shù)，兩個雇主共同與勞動者形成一重勞動關(guān)系，兩個機(jī)構(gòu)與派遣員工都是半個勞動關(guān)系

33、，持這種觀點的國內(nèi)學(xué)者主要有劉焱白、常凱、李坤剛、劉誠等老師。而雙重勞動關(guān)系共同雇主理論認(rèn)為，不僅派遣單位和派遣員工之間形成勞動關(guān)系，用工單位和派遣員工之間也形成勞動關(guān)系，國內(nèi)學(xué)者董保華、黃秀梅、曹艷春等老師都是持相同觀點的。</p><p>　　我國立法正是基于共同雇主理論，對勞務(wù)派遣中的雇主責(zé)任做了專門的規(guī)定，主要是《勞動合同法》第92條：勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；

34、情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《勞動合同法實施條例》第35條：用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。</p>

35、<p>　　由于民事連帶責(zé)任的復(fù)雜性，本文論述的重點是依據(jù)連帶責(zé)任歸責(zé)的原則和勞務(wù)派遣法律關(guān)系的特點來探索因用工單位或用人單位的過錯導(dǎo)致勞動者權(quán)益受損時的責(zé)任分擔(dān)，。</p><p>　　1.3論文主要研究內(nèi)容</p><p>　　第一章中闡述了選題研究的背景、意義以及國內(nèi)外研究的現(xiàn)狀。第二章中通過對一起工傷案例的分析指出我國目前勞務(wù)派遣立法中對連帶責(zé)任規(guī)定的模糊性，使受害勞動

36、者很難維權(quán)。第三章通過對勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分，指出在用工單位和勞動者之間存在一種“特殊的勞動關(guān)系”.然后具體分析三方主體之間的法律關(guān)系。第四章從民法中的連帶責(zé)任入手對連帶責(zé)任的特點、歸責(zé)原則，特別是勞動法的連帶責(zé)任的特點和我國《勞動合同法》中的規(guī)定展開論述。第五章從方便勞動者維權(quán)以及平衡三方當(dāng)事人利益的角度，通過對兩種具體情況的分析，對《勞動合同法》中的連帶責(zé)任提出修改設(shè)計思路，結(jié)語中提出勞務(wù)派遣連帶責(zé)任制度的構(gòu)建與完善是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)

37、展的時代要求。一個設(shè)計科學(xué)、權(quán)利義務(wù)分配均衡的勞務(wù)派遣連帶責(zé)任機(jī)制不僅能夠更好地促進(jìn)勞務(wù)派遣用工的運(yùn)行，為勞動者提供強(qiáng)有力的救濟(jì)途徑，也是維護(hù)社會公平、實現(xiàn)社會正義的重要保障。</p><p>　　第二章 對一起勞務(wù)派遣工傷案例的分析</p><p><b>　　2.1 基本案情</b></p><p>　　王某系某勞務(wù)派遣公司（以下簡稱A公司

38、）根據(jù)與某制品公司（以下簡稱B公司）簽訂的《勞務(wù)派遣協(xié)議》（以下簡稱《協(xié)議》）派遣到B公司工作的農(nóng)民工。王某與A公司簽訂了《勞動合同》，《協(xié)議》約定王某的工資、福利、社會保險等由B公司支付給A公司，然后由A公司負(fù)責(zé)發(fā)放和繳納，《協(xié)議》同時約定“被派遣員工發(fā)生工傷事故或職業(yè)病，B公司應(yīng)協(xié)助A公司按國家有關(guān)規(guī)定做好工傷申報和認(rèn)定等工作，并負(fù)擔(dān)按規(guī)定應(yīng)由用人單位承擔(dān)的費用”。2005年10月，王某在工作時受傷，經(jīng)勞動社會保障部門認(rèn)定為工傷并對

39、傷殘等級進(jìn)行了鑒定。王某向勞動仲裁委提出仲裁，要求A公司和B 公司連帶賠償王某各項工傷賠償款10萬余元。</p><p><b>　　2.2案例分析</b></p><p><b>　　2.2.1各方觀點</b></p><p>　　王某訴稱，自己系A(chǔ)公司派遣到B 公司工作的員工，因此王某發(fā)生工傷事故理應(yīng)由A、B公司承擔(dān)連

40、帶責(zé)任，但未提供明確的法律依據(jù)。用人單位A公司辯稱王某與A公司確實簽訂了《勞動合同》，但根據(jù)《協(xié)議》約定，派遣職工在B公司發(fā)生工傷后，應(yīng)由B公司承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。而實際用工單位B公司辯稱王某與A公司訂立《勞動合同》，由A公司發(fā)放工資和繳納各項社會保險，工傷認(rèn)定決定書上的單位是A公司，B公司與王某沒有勞動合同關(guān)系，《協(xié)議》約定不明，而當(dāng)時法律中沒有相關(guān)規(guī)定要求B公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此應(yīng)由A公司承擔(dān)王某的各項工傷賠償款。</p&g

41、t;<p>　　根據(jù)現(xiàn)行我國法律規(guī)定，員工在工作時發(fā)生工傷事故，只要證明與用人單位存在勞動合同關(guān)系或事實勞動關(guān)系就可以要求用人單位賠償。但隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，勞務(wù)派遣業(yè)近年來在我國快速發(fā)展，產(chǎn)生派遣單位和實際用人單位。員工往往與派遣企業(yè)建立的是勞動關(guān)系，而與實際用人單位沒有勞動合同關(guān)系。但現(xiàn)實中派遣單位經(jīng)濟(jì)實力相對較弱，職工獲得工傷賠償?shù)碾y度較大，而實際用人單位相對實力較強(qiáng)，使得受損害勞動者的權(quán)益得不到的維護(hù)。更為關(guān)鍵的是，

42、如果是用工單位的過錯而要讓用人單位承擔(dān)責(zé)任，是否合理？這也是本文要討論的重點。</p><p>　　2.2.2《勞動合同法》頒布前的法律規(guī)定</p><p>　　我國在勞務(wù)派遣立法上明顯滯后，尚未有具體明確統(tǒng)一的關(guān)于這方面的規(guī)定。但一些行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及規(guī)范性文件中對企業(yè)借調(diào)作出了規(guī)定。</p><p>　　國務(wù)院2004年頒布的《工傷保險條例》第41條第3款

43、規(guī)定：“職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法?！苯K省政府2005年頒布的《實施<工傷保險條例>辦法》第31條關(guān)于企業(yè)借調(diào)規(guī)定：“用人單位按照勞動合同約定或者經(jīng)與勞動者協(xié)商一致指派職工到其他單位工作的，由用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但用人單位與其他單位可以約定補(bǔ)償辦法。用人單位職工非由單位指派到其他用人單位（以下稱實際用人單位）工作的，由實際用人單位按照《條例》

44、和本辦法規(guī)定的項目和標(biāo)準(zhǔn)支付工傷保險待遇?！苯K省人大2003年頒布的《勞動合同條例》第23條規(guī)定“用人單位按照勞動合同約定或者經(jīng)與勞動者協(xié)商一致指派勞動者到其他單位（以下稱實際用人單位）工作的，可以與實際用人單位約定，由實際用人單位承擔(dān)或者部分承擔(dān)用人單位對勞動者的義務(wù)，并將約定內(nèi)容書面告知勞動者。實際用人單位未按照約定承擔(dān)對勞動者義務(wù)的，由用人單位承擔(dān)對勞動者的義務(wù)，實際用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任。”最高人民法院2006年頒布的《關(guān)于審理

45、勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第10條規(guī)定“勞動者因履行勞動力派遣合</p><p>　　上述是關(guān)于企業(yè)借調(diào)的一些規(guī)定，借調(diào)的員工在借入單位工作，也要服從借入單位的指揮監(jiān)督，從事勞動，借調(diào)與勞務(wù)派遣具有形式上的相似性，其法律規(guī)定上也具有相似性，從這些規(guī)定中我們可以得出：被派遣員工與派遣單位勞動關(guān)系由勞動法及相關(guān)法律法規(guī)調(diào)整；派遣單位與實際用人單位形成合同關(guān)系，由合同法調(diào)整；對于被派遣員工與實際用人單位

46、的法律關(guān)系則缺乏相應(yīng)的具體法律來進(jìn)行調(diào)整。因此實際用人單位在工傷賠償案件中是否需要承擔(dān)責(zé)任，不是由廣義的勞動法來調(diào)整，而是完全取決于派遣單位和實際用人單位簽訂的《協(xié)議》中對工資、福利、保險以及發(fā)生工傷、職業(yè)病等如何分?jǐn)偟募s定，而在這個約定中，勞動者往往是沒有知情權(quán)的，單位讓勞動者簽署的只是一紙格式合同，勞動者要么簽字，要么走人，即使合同中明顯對勞動者權(quán)益不利的條款，勞動者往往也是無力力爭。實際用工過程中，勞動者利益受損，往往是沒有證據(jù)要

47、求單位依合約承擔(dān)責(zé)任，維權(quán)變得異常困難。</p><p>　　2.3案例反映出來的法律問題</p><p>　　以上是一起由勞務(wù)派遣引起的工傷賠償?shù)牡湫桶咐趧?wù)派遣（Service Dispatching），理論界經(jīng)常使用的還有“人力派遣”、“勞力派遣”、“工人派遣”、“人事派遣”、“人才派遣”或“人才租賃”等稱謂。目前，我國大陸多稱之為“勞務(wù)派遣”包括勞動立法上的稱謂，盡管有學(xué)者認(rèn)為用

48、“勞動力派遣”更為合理。它是指派遣勞工的機(jī)構(gòu)（簡稱派遣機(jī)構(gòu)）與被派遣勞工（簡稱受派勞工）簽訂勞動契約，一方為雇主，他方為勞工，在受派勞工的合意下，由派遣機(jī)構(gòu)分派到受派遣機(jī)構(gòu)（簡稱受派機(jī)構(gòu)）所指定的工作場所，并受派機(jī)構(gòu)的指揮監(jiān)督下，完成受派機(jī)構(gòu)所要求的工作內(nèi)容，當(dāng)工作完成后，受派勞工則返回派遣機(jī)構(gòu)，接受派遣機(jī)構(gòu)另一重的派遣工作。</p><p>　　隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的進(jìn)一步調(diào)整，勞動用

49、工形式的深化改革，勞務(wù)派遣這一新型用工形式在我國蓬勃發(fā)展。其最重要的特征是雇傭和使用相分離，即“用人不管人，管人不用人”，最大程度上減輕了用工單位的用工成本，深受用工單位的喜愛。恰恰是因為其雇傭和使用的相分離，勞動者利益受損時，往往存在派遣單位和用工單位的相互推諉、扯皮。為了更好的保護(hù)勞動者的利益，防止派遣單位和用工單位規(guī)避企業(yè)責(zé)任，《勞動合同法》第92條規(guī)定專門規(guī)定了：“給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

50、”。</p><p>　　本案仲裁委的裁決：由A公司獨立承擔(dān)王某的工傷損失。其合理性如何呢?司法實踐中派遣單位承擔(dān)責(zé)任的實力通常不及實際用人單位，在很多情況下，派遣單位就是一個“空架子”，一旦發(fā)生較大的爭議，派遣公司可能就注銷了事，勞動者即使勝訴了也不能維護(hù)自己的權(quán)益。</p><p>　　第三章 勞務(wù)派遣制度中的法律關(guān)系</p><p>　　3.1 勞務(wù)派遣相關(guān)法

51、律關(guān)系概述</p><p>　　3.1.1勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系</p><p>　　“法律關(guān)系是法律規(guī)范在指引人們的社會行為、調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)的聯(lián)系,是社會內(nèi)容和法的形式的統(tǒng)一?！眲趧雨P(guān)系的定義和理解很多，按照董保華教授的解釋，勞動關(guān)系是指“勞動者與生產(chǎn)資料相結(jié)合，在實現(xiàn)過程時和勞動力使用者即企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位行政之間所發(fā)生的關(guān)系。由于生產(chǎn)社會化，勞

52、動關(guān)系的概念也就擴(kuò)大化了，它不僅包括直接生產(chǎn)過程中發(fā)生的勞動關(guān)系，而且也包括監(jiān)督、協(xié)調(diào)、管理等方面所發(fā)生的勞動關(guān)系”。勞務(wù)關(guān)系是勞動者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務(wù)，用工者依約向勞動者支付勞務(wù)報酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系勞動關(guān)系是基于用人單位與勞動者之間生產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關(guān)系。按照史尚寬先生的解釋，兩者區(qū)別在于“一是勞動契約的受雇人與雇傭人間存在“特殊的從屬關(guān)系”，受雇人的勞動須“在于高

53、度服從雇方之情形下行之”;二是勞動者系提供其職業(yè)上之勞動力”，勞務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)是雙方的約定。如果雙方不存在協(xié)商訂立契約的意思表示、沒有書面協(xié)議，也不存在口頭約定，而是根據(jù)章程的規(guī)定而產(chǎn)生的一種用人單位和勞動者之間的具有整分合一性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一</p><p>　　勞動關(guān)系的雙方主體間不僅存在著財產(chǎn)關(guān)系即經(jīng)濟(jì)關(guān)系，還存在著人身關(guān)系，即行政隸屬關(guān)系。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵

54、守其規(guī)章制度（如考勤、考核等）等，成為用人單位的內(nèi)部職工。但勞務(wù)關(guān)系的雙方主體之間只存在財產(chǎn)關(guān)系，即經(jīng)濟(jì)關(guān)系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關(guān)系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權(quán)利和義務(wù)，勞動者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報酬，各自獨立、地位平等。這是勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系最基本、最明顯的區(qū)別。</p><p>　　勞動關(guān)系是勞動者以用人單位的名義進(jìn)行工作，勞動者屬于用人單位的職員，其提供勞動的行為屬于職務(wù)行為

55、，構(gòu)成用人單位整體行為的一部分，由用人單位承擔(dān)法律責(zé)任，與勞動者本人沒有關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系是提供勞務(wù)的一方以本人的名義從事勞務(wù)活動，獨立承擔(dān)法律責(zé)任。如果在提供勞務(wù)過程中純粹是由于自身的過錯給第三人的人身或財產(chǎn)造成損害的，該損害與雇主無關(guān)。</p><p>　　3.1.2特殊勞動關(guān)系</p><p>　　勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系之間的明顯差異，成為劃分用工單位與用人單位承擔(dān)責(zé)任依據(jù)的基石，勞務(wù)派遣中

56、雇傭和使用的相分離，雇傭中強(qiáng)調(diào)的是勞動關(guān)系的主體特點，使用中強(qiáng)調(diào)的是勞動關(guān)系的內(nèi)容特點。正是這種特殊的用工形式，引發(fā)了對勞務(wù)派遣三方當(dāng)事人之間到底是何種法律關(guān)系的討論。有學(xué)者認(rèn)為這是“特殊勞動關(guān)系”的一種。所謂特殊勞動關(guān)系是介于“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”和“民事勞務(wù)關(guān)系”之間的過度狀態(tài)。也有學(xué)者提出質(zhì)疑：“特殊勞動關(guān)系是標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和民事勞務(wù)關(guān)系之間的過渡狀態(tài)的結(jié)論缺乏依據(jù)。實際上，無論是用工單位和勞動者之間還是用人單位和勞動者之間，都不存在民事

57、關(guān)系的影子，民事關(guān)系只存在于用工單位和用人單位之間。也就是說，民事關(guān)系只是將兩個由于分割而殘缺的勞動關(guān)系聯(lián)系起來的紐帶。”他們認(rèn)為三者之間只在用人單位和勞動者之間有一重勞動關(guān)系，在用人單位和用工單位共同承擔(dān)企業(yè)責(zé)任的情況下，兩者都不是完整的承擔(dān)了勞動關(guān)系的義務(wù)，可以視為半勞動關(guān)系。筆者認(rèn)為，確定勞動者與用工單位之間的“特殊勞動關(guān)系”，是要求用工單位承擔(dān)企業(yè)責(zé)任的基礎(chǔ)，勞務(wù)派遣中雇傭和使用相分離，雇傭中強(qiáng)調(diào)的是勞動關(guān)系的主體特點，使用中強(qiáng)

58、調(diào)的是勞動關(guān)系的內(nèi)容特點，在用</p><p>　　也有學(xué)者提出“我國僅認(rèn)為派遣單位是用人單位，僅強(qiáng)制規(guī)定派遣單位須與勞動者簽訂勞動合同，用工單位也可與勞動者簽訂勞動合同?！憋@然這種說法認(rèn)為用人單位與勞動者之間，用工單位與勞動者之間，都存在標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系，最大限度的保護(hù)勞動者的切身利益，但是卻違背了勞務(wù)派遣這一制度設(shè)立的初衷，即減輕用工單位的用工負(fù)擔(dān)，“只用工不管工”，如果被立法者采納，勞務(wù)派遣將成為一種“四不像

59、”的用工形式，阻礙其發(fā)展。</p><p>　　上海市勞動社會保障局《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》的規(guī)定中，第1條就指出特殊勞動關(guān)系是指主體資格上不夠完整的勞動者與用工單位形成的一種用工關(guān)系，這里的“不夠完整”是指勞動者與另一用人單位存在勞動合同關(guān)系，或者不完全符合勞動法律規(guī)定的訂立勞動合同的主體條件。除了勞務(wù)派遣外，還規(guī)定用人單位使用以下人員也構(gòu)成特殊勞動關(guān)系，協(xié)議保留社會保險關(guān)系人員，企業(yè)內(nèi)部退養(yǎng)人員，停

60、薪留職人員，退休人員，未經(jīng)批準(zhǔn)使用的外來從業(yè)人員。</p><p>　　3.2 勞務(wù)派遣中的三方法律關(guān)系</p><p>　　勞務(wù)派遣立法應(yīng)該采納何種責(zé)任分擔(dān)方式，使得勞動者權(quán)益救濟(jì)具有現(xiàn)實的可操作性，又能在三方權(quán)益上達(dá)到平衡呢，回答這個問題還是要從勞務(wù)派遣三方法律關(guān)系的特殊構(gòu)造入手。</p><p>　　3.2.1用人單位與勞動者的關(guān)系</p>&l

61、t;p>　　用人單位與勞動者通過簽訂派遣合同，建立勞動關(guān)系。但派遣合同與傳統(tǒng)的勞動合同有一定的差別。在傳統(tǒng)的勞動合同中，勞動者提供勞動的對象是與其簽訂勞動合同的雇主，及勞動合同的相對方，而在勞務(wù)派遣合同當(dāng)中，勞動者提供勞動的對象是勞動合同以外的第三人（用工單位），即存在雇傭與使用的分離。當(dāng)然，派遣合同盡管與傳統(tǒng)的勞動合同有些差別，但仍屬于勞動合同范疇，是勞動合同的一種，受勞動法調(diào)整。該派遣勞動合同一般包括工資福利、社會保險、工作時

62、間、工作地點、工作內(nèi)容、加班等事項。對用工單位和用人單位義務(wù)的分配正是基于兩個單位在勞動關(guān)系中所發(fā)揮作用的不同來分隔的，這種模式下的分配，其合理性顯得尤為重要。</p><p>　　這種劃分應(yīng)當(dāng)是既保護(hù)勞動者的利益，又有利于勞務(wù)派遣靈活用工的特點的充分發(fā)揮，如果此處認(rèn)定為勞動合同，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位（用工單位）承擔(dān)的義務(wù)將是全面而細(xì)致的，其不僅要承擔(dān)使用階段的用工義務(wù)還要承擔(dān)雇傭階段的用工義務(wù)，用

63、工單位將不會再用這種麻煩而責(zé)任沉重的用工形式，而寧可自己直接與勞動者簽訂勞動合同。有違這一靈活用工制度的初衷。</p><p>　　3.2.2用工單位與勞動者的關(guān)系</p><p>　　用工單位與勞動者也形成了一種“特殊勞動關(guān)系”，根據(jù)這種特殊勞動關(guān)系，用工單位有指揮監(jiān)督權(quán)，對用人單位員工進(jìn)行指揮和管理受領(lǐng)勞動者提供的勞動;用工單位對勞動者具有保護(hù)和照顧義務(wù)，保護(hù)勞動者的生命、健康免受職業(yè)

64、傷害。兩者之間的關(guān)系是理論界爭議最大的，在上文中已有敘述。</p><p>　　筆者認(rèn)為，此處認(rèn)定為特殊的勞動關(guān)系是有道理的，由于勞動者與用工單位發(fā)生在與勞動力市場不相聯(lián)系的生產(chǎn)過程，在用工單位指揮下進(jìn)行的勞動作為勞動力的消耗過程也是勞動者生存的過程，作為一種生理現(xiàn)象，勞動力與勞動力的使用兩者是不可分的，強(qiáng)調(diào)的是勞動關(guān)系中的人身性與隸屬性。勞動關(guān)系中的人身關(guān)系聯(lián)系較為緊密的內(nèi)容應(yīng)分配給用工單位，如遵守勞動紀(jì)律、勞

65、動保護(hù)、工作時間、競業(yè)限制。</p><p>　　3.2.3用人單位與用工單位的關(guān)系</p><p>　　勞務(wù)派遣單位與用工單位之間是合同關(guān)系?！秳趧雍贤ā芬?guī)定,勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。“在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任等內(nèi)容,將有利于明確派遣單位與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(

66、即用工單位)的權(quán)利義務(wù),從而避免發(fā)生爭議時派遣單位與用工單位互相推諉現(xiàn)象的出現(xiàn),有利于勞動者合法勞動權(quán)益的保護(hù)?！钡窃诒慌汕矂趧诱卟⒉粎⑴c協(xié)商,甚至毫不知情的情況下,將被派遣勞動者主要勞動權(quán)利和勞動義務(wù)進(jìn)行約定,在法律法規(guī)對用人單位和用工單位之間的責(zé)任劃分不明確的情況下，可能存在對勞動者權(quán)益的損害，無疑是顯而易見的。 </p><p>　　勞務(wù)派遣法律關(guān)系的復(fù)雜性，使之在沒有具體法律規(guī)定下，用工單位與用人單位往

67、往通過書面約定的形式來規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其中就可能涉及到對勞動者權(quán)益的約定，在單位利益的驅(qū)動下，這些規(guī)定的公平性和嚴(yán)密性參差不齊，勞動者的權(quán)益處于危險之中，迫切需要從以法律的形式明確規(guī)定。正因我國《勞動合同法》中專章從過錯的角度要求用人單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。</p><p>　　勞動合同法的規(guī)定突破了合同相對性的原則性規(guī)定，使之沒有與勞動者簽訂勞動合同的用工單位也要承擔(dān)責(zé)任，這種制度安排的理論依據(jù)在哪

68、里呢，下文將從民法中的連帶責(zé)任引入合同法的規(guī)定來探討其合理性。</p><p>　　第四章 一般連帶責(zé)任與勞動法中的連帶責(zé)任</p><p><b>　　4.1連帶責(zé)任一般</b></p><p>　　4.1.1連帶責(zé)任的概念</p><p>　　連帶責(zé)任最初產(chǎn)生于古羅馬時代，之后演化于普通法和大陸法中。我國《民法通則》

69、并未直接規(guī)定什么是連帶責(zé)任，一般認(rèn)為，連帶責(zé)任是違反連帶債務(wù)或者共同實施侵權(quán)行為而產(chǎn)生的責(zé)任，各個責(zé)任人之間具有連帶關(guān)系。連帶責(zé)任是一種特殊的民事責(zé)任，法律之所以規(guī)定當(dāng)事人之間的連帶責(zé)任，其目的在于保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，使權(quán)利人在一個責(zé)任人不能履行義務(wù)時可以向其他的責(zé)任人請求履行。</p><p>　　邱聰智先生認(rèn)為：“連帶關(guān)系，僅因給付目的同一而效力互相影響耳?！惫P者對邱聰智先生的觀點表示贊同。連帶責(zé)任存在有一個最

70、終目的，即責(zé)任人共同的最終目的是滿足權(quán)利人的權(quán)利，因責(zé)任人目的相同，所以在給付上發(fā)生效力的互相影響，此即為連帶性。</p><p>　　4.1.2連帶責(zé)任的特點</p><p>　　1）連帶性。從連帶的概念分析， 連帶性至少具有以下兩種內(nèi)涵：其一，連帶責(zé)任人的責(zé)任內(nèi)容具有可替代性，連帶責(zé)任人不僅在自己責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，而且可以承擔(dān)其他連帶責(zé)任人的責(zé)任內(nèi)容，代替其他連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。其二

71、，兩人以上的責(zé)任承擔(dān)者之間關(guān)系密切，存在特殊的利益與共、風(fēng)險并擔(dān)的依賴關(guān)系。即不管承擔(dān)責(zé)任以后，責(zé)任人之間應(yīng)當(dāng)按何種責(zé)任分配，追償責(zé)任人在承擔(dān)責(zé)任時都沒有優(yōu)先選擇權(quán)。</p><p>　　2）主體的多數(shù)性。連帶責(zé)任是一種共同責(zé)任，一般情況下責(zé)任人必須是兩個或兩個以上的能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的主體，這是連帶責(zé)任區(qū)別于普通責(zé)任的根本特征之一。如根據(jù)我國《民法通則》第35條規(guī)定：“合伙債務(wù)由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定

72、，以各自的財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。”“合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償?！逼胀ㄘ?zé)任以單獨責(zé)任居多，即只有一個責(zé)任人對權(quán)利人負(fù)責(zé)，而連帶責(zé)任與單獨責(zé)任不同，它要求多個責(zé)任人對權(quán)利人共同負(fù)責(zé)，這是法律針對單獨責(zé)任對權(quán)利人保障的不周而創(chuàng)制出的一種責(zé)任形態(tài)，責(zé)任人的增多就意味著責(zé)任財產(chǎn)的增大和權(quán)利人利益實現(xiàn)的可能性的增大。 </p><p&g

73、t;　　3）責(zé)任的加重性。只有在法律直接規(guī)定或有當(dāng)事人約定時方能適用。其適用也是有嚴(yán)格限定條件的。從我國的法律文件上看，連帶責(zé)任被廣泛運(yùn)用在民商事法律條文中，如《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定：二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第9條規(guī)定：教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。第36條第2款規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)

74、服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！督ㄖā返?5 條第2 款規(guī)定：工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)與承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任等。這些條文的突出特點就是都是基于法律的直接規(guī)定或當(dāng)事人約定，都是為了實現(xiàn)某種特殊的目的，更好的保護(hù)受害者的利益。</p><p>　　4.2連帶責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)</p><p

75、>　　4.2.1違反約定義務(wù)的連帶責(zé)任 </p><p>　　因違約而產(chǎn)生的連帶責(zé)任是連帶責(zé)任的成因之一，這與債的發(fā)生原因有關(guān)。合同之債中，當(dāng)事人約定是一般形式，無約定時，法律的直接規(guī)定才會起作用。在社會生活領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治的設(shè)定債務(wù)的比例要遠(yuǎn)大于法定之債務(wù)。因此，連帶債務(wù)發(fā)生原因之一也是因違約產(chǎn)生。如我國《民法通則》第87條就明確:“債權(quán)人或者債務(wù)人一方人數(shù)為二人以上的，依法律的規(guī)定或當(dāng)事人的約定

76、，享有連帶權(quán)利的每個債權(quán)人，都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)，負(fù)有連帶義務(wù)的每個債務(wù)人都負(fù)有全部清償債務(wù)的義務(wù)”。連帶債務(wù)的設(shè)立具有使債權(quán)獲得確保及滿足目的，因一人或數(shù)人的給付行為而使債權(quán)獲得滿足時，于其獲得滿足的范圍內(nèi)他債務(wù)人亦共同免責(zé)。各債務(wù)人按約定履行了債務(wù)，則債權(quán)因獲得實現(xiàn)而歸于消滅，各債務(wù)人如不正常履行債務(wù)，就其后果應(yīng)對債權(quán)人負(fù)連帶責(zé)任。</p><p>　　4.2.2違反法定義務(wù)的連帶責(zé)任</p>

77、<p>　　連帶責(zé)任的產(chǎn)生，除上述當(dāng)事人約定義務(wù)的違反情形外，還有直接依法律的規(guī)定產(chǎn)生連帶責(zé)任，如《侵權(quán)責(zé)任法》第34條規(guī)定：用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！断M者權(quán)益保護(hù)法》第35條第2款規(guī)定，消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財產(chǎn)損害

78、的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產(chǎn)者要求賠償。屬于生產(chǎn)者責(zé)任的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。屬于銷售者責(zé)任的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償?！睹穹ㄍ▌t》第130條規(guī)定，二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！豆痉ā芬?guī)定的股份有限公司發(fā)起人間的連帶責(zé)任，《票據(jù)法》規(guī)定的票據(jù)出票人與背書人、保證人間的連帶責(zé)任等。這些情形下的連帶責(zé)任以法定形式出現(xiàn)，屬強(qiáng)制性規(guī)范，不許當(dāng)事人約定排除適用。</p><

79、p>　　連帶責(zé)任是一種民商事責(zé)任，關(guān)涉當(dāng)事人切身利益和社會經(jīng)濟(jì)秩序，所以須有法律明文規(guī)定或當(dāng)事人明示約定方可認(rèn)定連帶責(zé)任的成立。具體而言，連帶責(zé)任的構(gòu)成要件，包括下列兩個方面的因素：行為人造成了他人的損害;當(dāng)事人之間存在連帶關(guān)系。以我國《證券法》第42的規(guī)定為例，該條規(guī)定持有股份有限公司已發(fā)行股份5%的股東，在6個月內(nèi)買或賣該公司股份所得收益，公司董事會應(yīng)當(dāng)收回，公司董事會不按此規(guī)定執(zhí)行，致使公司遭受損害的，負(fù)有責(zé)任的董事依法承擔(dān)

80、連帶賠償責(zé)任。公司董事會的行為只是公司遭受損害，并不要求董事會有主觀的過錯，只要求有客觀的損害事實。</p><p>　　4.3勞動法中的連帶責(zé)任</p><p>　　勞動關(guān)系雙方在法律地位上既相互平等，又存在隸屬關(guān)系，勞動者在用工單位的監(jiān)督下工作，接受用工單位的管理。使之相對處于弱勢地位，基于這種考慮，民法中的連帶責(zé)任被引入《勞動合同法》中?！秳趧雍贤ā返?1條：用人單位招用與其他用人

81、單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第94條：個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。</p><p>　　具體到勞務(wù)派遣，第92條規(guī)定勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動

82、者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。本條的規(guī)定從制度層面上給了被派遣勞動者雙重的保護(hù)：在權(quán)益受損時既可以向用人單位主張，也可以向用工單位主張，還可以向兩單位分別以任意賠償比例主張。但是反過來，此規(guī)定有可能造成對兩單位的不公平。說到底，這是一個責(zé)任承擔(dān)問題，義務(wù)與責(zé)任是民法體系中一個繞不開的話題，筆者下文將首先從民事責(zé)任的區(qū)分開始。</p><p>　　4.3.1連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任 </p&

83、gt;<p>　　民法中的責(zé)任形式按照發(fā)生原因和歸責(zé)基礎(chǔ)不同，有連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任之分。連帶責(zé)任上文中已有說明，不再贅述。補(bǔ)充責(zé)任，顧名思義就是一種補(bǔ)充性的責(zé)任，其并非一個完全獨立存在的責(zé)任。皮之不存，毛將焉附，只有先存在主責(zé)任，才會有補(bǔ)充責(zé)任的存在。正是因為補(bǔ)充責(zé)任是對主債務(wù)的一種補(bǔ)充給付責(zé)任，主債務(wù)的存在和未全部清償是補(bǔ)充責(zé)任成立的大前提，所以在一般情況下，權(quán)利人不能直接單獨要求補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，而應(yīng)該先要求主責(zé)任人

84、承擔(dān)責(zé)任，在主責(zé)任人的財產(chǎn)不足給付時，才能要求補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。只有在主責(zé)任不明確的情況下，為了保護(hù)權(quán)利人的利益，權(quán)利人才能直接要求補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。</p><p>　　補(bǔ)充責(zé)任與連帶責(zé)任的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾方面：（1）連帶責(zé)任有的有內(nèi)部責(zé)任份額的劃分，如共同侵權(quán)責(zé)任，有的則沒有內(nèi)部責(zé)任劃分，如保證關(guān)系中的連帶責(zé)任，補(bǔ)充責(zé)任則完全不存在內(nèi)部責(zé)任份額的劃分。（2）連帶責(zé)任中的各責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任并無順序

85、，而補(bǔ)充責(zé)任中主責(zé)任人與補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任是有先后順序的，應(yīng)先由主責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，在主責(zé)任人的財產(chǎn)不足清償時，才由補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。（3）連帶責(zé)任中的各債務(wù)人在承擔(dān)了超出自己應(yīng)付的責(zé)任份額后，可向其他債務(wù)人追償。補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)了補(bǔ)充責(zé)任后不一定都能夠追償，如《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》第31條規(guī)定，個人獨資企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，投資人應(yīng)當(dāng)以其個人的其他財產(chǎn)予以清償。這里規(guī)定的也是一種補(bǔ)充責(zé)任，但個人獨資企業(yè)也是投資人的個人

86、財產(chǎn)，投資人以其他財產(chǎn)清償個人獨資企業(yè)的債務(wù)后，實際上根本就無法行使追償權(quán)。（4）連帶責(zé)任須在法律有明文規(guī)定或當(dāng)事人有明確約定時才可適用，而補(bǔ)充責(zé)任則是基于與主責(zé)任人的某種特定法律關(guān)系或因為存在某種與債務(wù)相關(guān)的過錯而承擔(dān)補(bǔ)充清償?shù)拿袷仑?zé)任，不以法律明文規(guī)定或當(dāng)事人的明確約定為成立的要件。</p><p>　　但是兩者并非沒有共同點。按照大多數(shù)學(xué)者的觀點，連帶責(zé)任從法理上可以分為兩種，一種是一般連帶責(zé)任，一種是補(bǔ)充

87、連帶責(zé)任。</p><p>　　這種分類主要依據(jù)的是責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的先后順序。一般連帶責(zé)任是指各責(zé)任人之間不分主次，任何一個人都無條件對債務(wù)（或責(zé)任)承擔(dān)連帶責(zé)任。如我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第43條以及《消費者權(quán)益保護(hù)法》第35條第2款規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成他人人身、財產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。</p><p>　　補(bǔ)充連帶責(zé)任，是指連帶責(zé)任人之

88、間責(zé)任的承擔(dān)由先后順序，只有在第一責(zé)任人不承擔(dān)責(zé)任的情況下，其他的責(zé)任人才承擔(dān)連帶責(zé)任。如《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款規(guī)定，勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款規(guī)定，因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。</p><

89、p>　　4.3.2《勞動合同法》第92條的粗糙規(guī)定</p><p>　　《勞動合同法》第92條的規(guī)定并沒有對到底是哪種連帶責(zé)任形式作出規(guī)定，導(dǎo)致三方當(dāng)事人的利益無法得到平衡。</p><p>　　首先是派遣單位，根據(jù)我國《勞動合同法》第57條規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬。除此之外沒有其他的規(guī)定，相比設(shè)立其他一般性質(zhì)的公司企業(yè)門檻要低的多，根據(jù)我

90、國公司法的規(guī)定，公司的設(shè)立不但有注冊資金上的要求，還要有場所，等其他必要的生產(chǎn)資料，美國佛羅里達(dá)州在其商務(wù)和職業(yè)監(jiān)管部之下專門設(shè)立了雇員租賃公司委員會專門負(fù)責(zé)監(jiān)管雇員租賃公司,該委員會有發(fā)布規(guī)則的權(quán)力。該州對雇員租賃公司設(shè)立和相關(guān)事項的審批非常嚴(yán)格。該州法律規(guī)定,雇員租賃公司及“控制人”必須向商務(wù)和職業(yè)監(jiān)管部提交書面的申請以獲得許可。法律還規(guī)定,獲得許可的雇員租賃公司必須至少擁有一名登記的從事服務(wù)的代理人以及一名獲得許可的控制人。獲得許

91、可的控制人必須具有“良好道德品質(zhì)”,并且具有教育、管理或業(yè)務(wù)的經(jīng)歷以成功經(jīng)營雇員租賃公司或成為控制人。而我國的勞務(wù)派遣單位一般沒有生產(chǎn)資料，其營業(yè)場所多是租賃，可想其承擔(dān)責(zé)任的能力相對較差，抗風(fēng)險的能力也較弱，勞動者被派遣到用工單位后，其對勞動者的管理能力較差，正所謂鞭長莫及，而此階段也是最容易發(fā)生勞動者工傷、致他人損害侵權(quán)的階段，此時如果按照《勞動合同法》第92條的</p><p>　　其次是用工單位，用工單位

92、在已經(jīng)承擔(dān)了其法定義務(wù)和約定義務(wù)的情況下，還要其承擔(dān)由于派遣單位的違法導(dǎo)致勞動者受到損害的責(zé)任，顯失公正?；蛘咭驗楸静皇亲陨磉^錯造成的糾紛，由于法律的強(qiáng)制而站在被告席上，然后向派遣單位要求補(bǔ)償時，卻因為缺少法律依據(jù)而過程艱難。也就是說，法律僅規(guī)定了派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，沒有就一方承擔(dān)責(zé)任后，在沒有約定的情況下如何向另一方追償及追償比例。導(dǎo)致實際操作中，兩者相互推諉，勞動者的權(quán)益很難得到維護(hù)。如果不區(qū)分具體的情況，一律讓用工單位

93、和派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任，用工單位將無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身的風(fēng)險，使用勞動派遣對用工單位的經(jīng)濟(jì)意義將會大為下降，從而不利于勞動者就業(yè)和勞動派遣行業(yè)的發(fā)展。</p><p>　　再次，根據(jù)民法的基本理論，違反民事義務(wù)是承擔(dān)民事責(zé)任的前提，所有責(zé)任的產(chǎn)生都必須以義務(wù)的存在為前提和基礎(chǔ)?！秳趧雍贤ā返?8條規(guī)定了勞務(wù)派遣單位的法定義務(wù)：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者

94、訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。”《勞動合同法》第62條規(guī)定了用工單位的法定義務(wù)。用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（一）執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)；（二）告知被派遣勞

95、動者的工作要求和勞動報酬；（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；（四）對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)；（五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機(jī)制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。</p><p>　　依據(jù)法條的邏輯，我們可以明顯的看出，只要用人單位違反法律規(guī)定，即使用工單位履行了其義務(wù)或無該義務(wù)，用工單位仍然要與用人單位共同對被派遣勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任，勞動者依據(jù)第62

96、條的規(guī)定，可向用工單位主張賠償請求權(quán)，從而在立法上擴(kuò)大了用工單位的責(zé)任范圍，使得用工單位的義務(wù)和責(zé)任無法一一對應(yīng)。我國《勞動合同法》關(guān)于勞動派遣用人義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定突破了義務(wù)和責(zé)任相對應(yīng)的法理，使得我國勞動派遣中用工單位的用人義務(wù)和責(zé)任呈現(xiàn)出非對稱性的特點。連帶責(zé)任制度在適用范圍上的廣泛是基于法律正義與實質(zhì)公平的考慮，正因如此，為了適應(yīng)我國現(xiàn)階段市場經(jīng)濟(jì)體制下紛繁復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)訴求，提高侵權(quán)行為發(fā)生后勞動者訴求的高效實現(xiàn)，降低維權(quán)成本而

97、設(shè)計的。 </p><p>　　第五章 勞務(wù)派遣下連帶責(zé)任承擔(dān)的可行性分析</p><p>　　5.1連帶責(zé)任設(shè)計原理</p><p>　　《勞動合同法》第92條對勞務(wù)派遣連帶責(zé)任的設(shè)計是一種擴(kuò)大適用范圍的規(guī)定。它要求因用人單位違反法定義務(wù)給勞動者造成損害的，無論用工單位是否有共同的損害故意或者過失，也不管其法定義務(wù)與約定義務(wù)的履行是否具有瑕疵，都要求其

98、承擔(dān)連帶責(zé)任，這種制度設(shè)計的原因以及由此導(dǎo)致的顯失公平，上文已有論述，不再贅述。筆者認(rèn)為，對勞務(wù)派遣中連帶責(zé)任的規(guī)定不能搞一刀切，必須具體情況具體分析。第一，現(xiàn)行法律中對用工單位和用人單位的義務(wù)沒有明確規(guī)定時，可以要求無過錯方承擔(dān)一般連帶責(zé)任，第二，法律明確規(guī)定的用工單位和用人單位分別履行義務(wù)的，無過錯另一方要承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。第三，用工單位和用人單位在派遣協(xié)議上對雙方責(zé)任的承擔(dān)上約定不明、約定違法，應(yīng)當(dāng)用以下方式分配用工單位和用人單位

99、對勞動者的義務(wù)。違反此類義務(wù)，就是存在對勞動者的過錯，要承擔(dān)主要責(zé)任，沒有過錯方要承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。</p><p>　　1）用人單位承擔(dān)與雇傭相關(guān)聯(lián)的義務(wù)。由于勞動力雇傭是與勞動力市場相聯(lián)系的實現(xiàn)過程，勞動力與勞動者只有在經(jīng)濟(jì)上分離，才能實現(xiàn)與生產(chǎn)資料相結(jié)合，這里強(qiáng)調(diào)的是勞動關(guān)系中的平等性與財產(chǎn)性 ，因此，用人單位承擔(dān)的是與勞動合同訂立、終止、解除相聯(lián)系的義務(wù)，如合法招聘、社會保險、勞動報酬、解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等

100、。</p><p>　　2）用工單位承擔(dān)與勞動者使用相聯(lián)系的義務(wù)。由于勞動力使用發(fā)生在與勞動力市場不相聯(lián)系的生產(chǎn)過程，在用工單位指揮下進(jìn)行的勞動作為勞動力消耗即勞動者生存的過程，作為一種生理現(xiàn)象，勞動力與勞動力的使用兩者是不可分的，強(qiáng)調(diào)的是勞動關(guān)系中的人身性和隸屬性。勞動關(guān)系中與人身關(guān)系較為緊密的內(nèi)容分配給用工單位，如遵守勞動紀(jì)律、勞動保護(hù)、工作時間、競業(yè)限制等。</p><p>　　在我

101、國的司法實踐中，存在著這樣一種傾向，即一旦確定當(dāng)事人之間承擔(dān)連帶責(zé)任，就不再劃分責(zé)任人之間的具體責(zé)任，而是由連帶責(zé)任人一并承擔(dān)。勞務(wù)派遣往往是團(tuán)體性的，而發(fā)生勞動爭議的只是其中的一兩個人。一般說來，在勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任后往往不愿意再向用工單位提起訴訟，而主要是依賴雙方的協(xié)商分擔(dān)。因此將勞務(wù)派遣中的連帶責(zé)任形式細(xì)化為一般連帶責(zé)任和補(bǔ)充連帶責(zé)任有助于分清責(zé)任，方便勞動者維權(quán)，同時也兼顧平衡用工單位和勞務(wù)派遣單位的權(quán)利義務(wù)，利于勞務(wù)派遣的健

102、康發(fā)展。 </p><p>　　法律的生命在于實現(xiàn)，現(xiàn)實中勞動者維權(quán)難度最大的莫過于如案例中所說贏了官司，輸了錢，以下舉兩例來論述連帶責(zé)任在勞動者維權(quán)過程中的制度架構(gòu)。</p><p>　　5.2經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的責(zé)任分擔(dān)</p><p>　　該問題是因用人單位與勞動者解除或終止勞動合同后所產(chǎn)生, 具體說就是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)由誰來承擔(dān)?！秳趧雍贤ā返?6條列舉了用人

103、單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)钠叻N情形，切實的保證了勞動者權(quán)益，但是由于勞務(wù)派遣法律關(guān)系的特殊性，究竟由誰來承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償并沒有具體規(guī)定。按照法理既然事先用人單位與被派遣勞動者簽訂了勞動合同, 那么用人單位就理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)基于該勞動合同關(guān)系的存在, 承擔(dān)對勞動者的全部義務(wù), 包括向勞動者依法支付解除或終止勞動合同后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。在實踐中, 一般用人單位在和用工單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議中約定了“勞動者若因用工單位原因解除或終止勞動合同的, 則

104、由用工單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任義務(wù)”條款, 以此來免除自己的責(zé)任。就勞動者和用工單位而言, 雖然雙方之間不存在勞動合同關(guān)系, 不能引起所謂的解除或終止勞動合同后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題, 但是由于用人單位和勞動者存在勞動合同關(guān)系, 如果勞動者因用工單位原因而與用人單位解除或終止勞動合同的, 用人單位就應(yīng)先向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金, 然后再依據(jù)其與用工單位在勞務(wù)派遣協(xié)議中的上述約定, 追究用工單位的違約責(zé)任。</p><p>　　也

105、有人提出明確用工單位承擔(dān)被派遣勞動者工作期間的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，用人單位承擔(dān)勞動者無工作期間的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這樣能夠?qū)崿F(xiàn)用工單位與用人單位之間公平地分擔(dān)同一被派遣勞動者在勞動合同存續(xù)期間依法應(yīng)當(dāng)取得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。筆者不贊成作者這一觀點，現(xiàn)實中勞動者的權(quán)益受損往往是因為用工單位或者是用人單位的過錯導(dǎo)致勞動合同的解除或終止，如果此時單單是因為用人單位的過錯而要求用工單位承擔(dān)完全責(zé)任，或者是因為用工單位的過錯而要求用人單位承擔(dān)完全責(zé)任，顯失公平。</