犯罪成立罪量因素研究.pdf

1、法官不理會(huì)瑣碎之事（Deminimis non curat praetor），對(duì)于極輕微的反社會(huì)行為，任何國(guó)家都不可能作為犯罪處理，犯罪成立有罪量要求乃法治國(guó)家的共識(shí)。從域外經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，域外刑事立法多采僅定性的行為類型立法模式，實(shí)體法中基本不涉及罪量的內(nèi)容，犯罪成立的罪量要求基本上是通過(guò)它的反面——微罪出罪——展開(kāi):在程序法上，通過(guò)警察的微罪處置、酌定不起訴、告訴與自訴以及法官裁量權(quán)的行使等制度設(shè)計(jì)，為微罪出罪提供路徑;在實(shí)體法上，則通過(guò)

2、可罰的違法性、社會(huì)相當(dāng)性等理論建構(gòu)，為微罪出罪提供實(shí)體法上的理論支撐。
　　在我國(guó)，犯罪成立同樣有罪量要求，也同樣有程序法上微罪出罪的制度設(shè)計(jì)，但與域外經(jīng)驗(yàn)不同的是，緣于二元制裁體系和以行為程度區(qū)分犯罪與一般違法的交叉重合式立法模式，我國(guó)刑法形成了眾多成文的、正面積極的、作為犯罪構(gòu)成必要條件的罪量因素規(guī)定。這種“規(guī)模化的、積極的、成文的”罪量因素可謂是我國(guó)刑法獨(dú)具特色的立法現(xiàn)象。
　　第一，成文的罪量因素在我國(guó)刑法中有何表現(xiàn)

3、？在總則中，罪量因素包含于刑法第13條犯罪概念的但書(shū)規(guī)定中。不過(guò)，但書(shū)規(guī)定不應(yīng)當(dāng)僅僅視為罪量因素的表征。遵循司法刑法學(xué)的邏輯要求，但書(shū)作為犯罪司法概念的刑法第13條的組成部分，應(yīng)當(dāng)是在第13條前段體現(xiàn)形式理性的刑事違法性的積極、類型化判斷的基礎(chǔ)上，進(jìn)行體現(xiàn)實(shí)質(zhì)理性的社會(huì)危害性的消極、個(gè)別化判斷的載體。因此，但書(shū)不僅僅是輕微違法的犯罪阻卻事由，而應(yīng)當(dāng)理解為包含阻卻構(gòu)成要件符合性、阻卻違法性和阻卻有責(zé)性的全部實(shí)質(zhì)內(nèi)容。在分則中，罪量因素則表

4、現(xiàn)為刑法中明文規(guī)定的、體現(xiàn)行為程度、作為犯罪成立必要條件的“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“造成嚴(yán)重后果”等類似內(nèi)容?！皵?shù)額”、“情節(jié)”、“后果”才可謂是真正獨(dú)具中國(guó)特色的罪量因素規(guī)定。
　　第二，積極的、成文的罪量因素在犯罪構(gòu)成體系中如何定位？建構(gòu)包涵罪量因素的犯罪構(gòu)成體系，就是罪量因素在犯罪論體系中的定位問(wèn)題。罪量因素難以整體作為處罰條件;只有行為獲利、悔罪表現(xiàn)等極個(gè)別不法中立的罪量因素，應(yīng)當(dāng)作為犯罪成立的第四要件——真正的客觀處

5、罰條件;而丟失槍支不報(bào)、濫用職權(quán)等罪中的“嚴(yán)重后果”、“重大損失”等因素，是可罰違法程度的表征，屬于不法構(gòu)成要素，只是因?yàn)榇祟惡蠊c行為之間客觀關(guān)聯(lián)上的特殊性，使其無(wú)法還原為典型的危害結(jié)果，對(duì)此類后果只須有認(rèn)知預(yù)見(jiàn)，無(wú)須考慮意志因素，即可認(rèn)定故意成立，因而它們是一種非典型的不法構(gòu)成要素;其余絕大多數(shù)罪量因素均可還原為身份、行為、結(jié)果等典型的不法構(gòu)成要素。作為構(gòu)成要件要素的罪量因素（即罪量構(gòu)成要素、罪量要素）是我國(guó)刑法中成文的罪量因素規(guī)定

6、的最核心、最主要的內(nèi)容，罪量要素在事實(shí)面和價(jià)值面兩個(gè)層面的特殊性，使其在遭遇諸多犯罪問(wèn)題時(shí)，定會(huì)擦出別樣的火花。
　　第三，罪量要素的事實(shí)面特征，乃是罪量要素作為成文化的構(gòu)成要件要素，相較于大陸法系刑法而言的特殊性。與大陸法系刑法消極的、阻卻犯罪成立的罪量判斷不同，在我國(guó)，罪量要求成文化、類型化為構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)木唧w要素。因此，罪量要素就應(yīng)當(dāng)首先是事實(shí)該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件符合性判斷。此即罪量要素的事實(shí)面特征。
　　根據(jù)這一特質(zhì)，作為

7、違法性表征的罪量構(gòu)成要件要素，應(yīng)當(dāng)是行為人主觀認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，這是責(zé)任主義的當(dāng)然要求。而對(duì)罪量（數(shù)額）要素的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)錯(cuò)誤論原理判斷，尤其是在共同犯罪之不同共犯人對(duì)罪量認(rèn)識(shí)不一致（認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤）的情形中，犯罪總額說(shuō)只能解決共犯的客觀歸責(zé)問(wèn)題，而主觀歸責(zé)則必須結(jié)合各共犯人的主觀認(rèn)識(shí)個(gè)別化判斷。在罪量（數(shù)額）共犯中，若部分共犯人對(duì)罪量（數(shù)額）沒(méi)有認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，只能在主客觀一致的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任;部分共犯人隱瞞所得數(shù)額，至多可能作為判斷被隱

8、瞞者對(duì)全案數(shù)額是否有故意認(rèn)識(shí)的間接證據(jù);依據(jù)法定符合說(shuō)，正犯的客體錯(cuò)誤或打擊錯(cuò)誤不影響共犯人既遂之責(zé);正犯實(shí)行過(guò)限或?qū)嵭袦p少，共犯人則應(yīng)當(dāng)在構(gòu)成要件重合的范圍內(nèi)承擔(dān)既遂之責(zé);正犯另起犯意，自當(dāng)單獨(dú)負(fù)責(zé)，不得歸責(zé)于其他共犯人。
　　而罪量（數(shù)額）犯未遂，也可謂是另一種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題，尤其是在“以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)”而分文未得的場(chǎng)合，如何確定未遂犯適用的法定刑檔，就成為問(wèn)題。從傳統(tǒng)的加重構(gòu)成說(shuō)的立場(chǎng)，可以通過(guò)嚴(yán)格區(qū)別作為主觀意圖的

9、行為人主觀追求的目標(biāo)數(shù)額與作為“情節(jié)嚴(yán)重”的“以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)”，以前者來(lái)確定相應(yīng)的法定刑檔，當(dāng)行為人主觀意圖不明確或無(wú)法證明時(shí)，存疑有利于被告，只能選擇基本犯的法定刑檔。而從區(qū)分加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的立場(chǎng)，作為危害結(jié)果的數(shù)額巨大等罪量要素，有著不同于典型（加重）構(gòu)成要件和典型量刑規(guī)則的特殊性，可稱為罪量加重構(gòu)成，此結(jié)果程度類罪量加重構(gòu)成是基于基本犯結(jié)果的危險(xiǎn)性而加重刑罰的，當(dāng)基本犯未遂時(shí)，就已經(jīng)喪失了加重的依據(jù)，不得論以加重犯

10、的未遂犯。
　　第四，罪量要素的價(jià)值面特征，則是罪量要素相較于同為“構(gòu)成要件要素”的罪體要素而言的。構(gòu)成要件的符合性判斷具有違法性的推定機(jī)能，罪量和罪體要素均為構(gòu)成要件的具體內(nèi)容，因此，二者的符合性判斷都具備違法性的推定機(jī)能，但二者機(jī)能的發(fā)揮卻不盡相同:罪體要素是從橫向、此罪彼罪的意義上表征某一犯罪的行為類型，體現(xiàn)的是公權(quán)力的界域（將刑法沒(méi)有類型化的行為類型排除在公權(quán)力處置范圍之外）;而罪量要素則是從縱向、輕罪重罪（罪與違法）的意

11、義上表征某一犯罪的行為程度，體現(xiàn)的是公權(quán)力的分工（將納入公權(quán)力處置范圍的行為，根據(jù)其違法程度，分別給予刑罰或者行政處罰）。
　　二者的區(qū)別決定了罪體和罪量評(píng)價(jià)之間的位階性，即罪量的行為程度判斷必須是在罪體的行為類型確證、定型之后方可進(jìn)行。因此，單位犯罪、共同犯罪、法條競(jìng)合等這些解決行為形態(tài)、行為定型的行為類型性理論，無(wú)法適用于罪量問(wèn)題;或者說(shuō)正確的判斷位階是，首先運(yùn)用這些理論，進(jìn)行行為類型、行為形態(tài)意義上的定型判斷，之后才考慮罪量

12、要素，決定公權(quán)力的分工。
　　因此，在單位犯罪中，不論單位與自然人犯罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)是否統(tǒng)一，首先是運(yùn)用單位犯罪理論判斷自然人的行為可否擬制為單位犯罪（包括單位決策、為單位利益、以單位名義等實(shí)質(zhì)條件和法定性的形式條件）:如果不能，則僅僅是自然人犯罪，再依照自然人犯罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)加以處罰;如果可以擬制，則應(yīng)當(dāng)適用單位犯罪特殊條款，依據(jù)單位犯罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)，決定責(zé)任人的刑事責(zé)任和單位罰金。
　　在共同犯罪中，首先在不考慮罪量要素的情況下

13、，判斷是否成立共同“犯罪”，決定參與人客觀歸責(zé)的范圍;然后根據(jù)立法、司法解釋所確定的罪量標(biāo)準(zhǔn)，決定對(duì)行為人給予的公權(quán)力處置（刑罰抑或行政罰、輕刑抑或重刑）。這樣，不同罪量標(biāo)準(zhǔn)的單位與自然人共同犯罪、罪量標(biāo)準(zhǔn)不同的犯罪部分共同（構(gòu)成要件部分重合）以及所謂“虛擬共同犯罪”等情狀下的推理難題均可迎刃而解。
　　在法條競(jìng)合中，法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的結(jié)構(gòu)差異，表明不必區(qū)分二者的“大競(jìng)合論”不能成立。法益同一是判斷法條競(jìng)合的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn);“本法另有