不能犯的可罰性研究.pdf

1、以往的不能犯理論研究大都以區(qū)分不能犯與未遂犯為主要目標(biāo)，這種只在犯罪本體論中展開(kāi)的研究多陷入一種邏輯上的死循環(huán)―一方面不能在犯罪本質(zhì)的層面上有效地解決不能犯是否該處罰的理論定性問(wèn)題；另一方面不能為司法人員提供一套據(jù)以判定某一行為是否成立不能犯的可操作性標(biāo)準(zhǔn)。有鑒于此，本文采取一種新的研究角度，結(jié)合“犯罪本體論”和“刑罰本質(zhì)論”，從不能犯可罰性的多維困境、理論根據(jù)和應(yīng)然選擇三個(gè)方面展開(kāi)不能犯可罰性的研究。文章指出，各國(guó)學(xué)者在不能犯的性質(zhì)和

2、地位上認(rèn)識(shí)不一，目前主要存在以德國(guó)學(xué)者為代表的未遂行為說(shuō)與以日本學(xué)者為主的非罪行為說(shuō)之間的分歧；在立法上，域外存在不能犯可罰與不能犯不可罰的不同立法例，我國(guó)立法對(duì)不能犯可罰性問(wèn)題未作規(guī)定；我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)犯罪未遂和不能犯的認(rèn)定較為模糊，處罰亦較為混亂。因此，文章建議，在刑法第23條中規(guī)定不能犯是沒(méi)有社會(huì)危害性的行為，確立“不能犯不可罰”的處罰原則；司法中應(yīng)貫徹“不能犯是自始沒(méi)有社會(huì)危害性、不可罰的行為”的理念，恰當(dāng)區(qū)分不能犯與事實(shí)錯(cuò)誤、

3、不能犯未遂之間的界限。全文四萬(wàn)余字，除引言和結(jié)語(yǔ)外，共分為三個(gè)部分：
　　第一部分，指出了不能犯可罰性所面臨的多維困境。首先，介紹了學(xué)者關(guān)于不能犯的莫衷一是的定義，指出了不能犯理論上的混亂；其次，從不能犯性質(zhì)的界定不一出發(fā)，指出不能犯于未遂犯關(guān)系的不清晰；第三，比較了各國(guó)關(guān)于不能犯處罰的不同立法例，指出了我國(guó)關(guān)于不能犯可罰性立法上的空白；最后，列舉了幾個(gè)實(shí)際案例在司法層面上介紹不能犯認(rèn)定在實(shí)際操作中所存在的不統(tǒng)一。
　　第二

4、部分，分析了不能犯可罰性的理論依據(jù)。首先，在“犯罪本體論”視野下，通過(guò)考察主觀主義和客觀主義、規(guī)范違反說(shuō)和法益侵害說(shuō)、行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值等刑法基本范疇，明確不能犯與犯罪未遂之間的本質(zhì)差異后，指出“不能犯是獨(dú)立于犯罪未遂的一種行為”；其次，在“刑罰本質(zhì)論”視野下，從社會(huì)契約論、報(bào)應(yīng)論、預(yù)防論、“危險(xiǎn)”理論等刑罰理論出發(fā)，論證不能犯的可罰性，指出“不能犯是不值得刑罰處罰的行為”；最后，在刑事政策視角下，通過(guò)對(duì)刑法與道德、刑法成本與效益、

5、刑法的非犯罪化角度分析，得出“不能犯不必用刑罰處罰”的結(jié)論。
　　第三部分，提出了不能犯可罰性理論的應(yīng)然選擇。首先，在理論上，不能犯是指行為人在主觀犯意驅(qū)使下，實(shí)施了自己理解的但不符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為，因而自始沒(méi)有社會(huì)危害性的一種不可罰的行為；其次，在立法上，確立“不能犯一律不罰”的原則；最后，在司法實(shí)踐中，應(yīng)著重把握不能犯與事實(shí)錯(cuò)誤、不能犯未遂的區(qū)別。文章認(rèn)為，不能犯是行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到符合犯罪構(gòu)成的事實(shí)是不存在的從而發(fā)生了錯(cuò)誤