論依推定的權(quán)利人同意之行為.pdf

1、在當(dāng)今社會(huì)中，人類據(jù)以決定彼此之間行為模式的主要規(guī)范即為法律規(guī)范，相對(duì)于社會(huì)中存在的其他規(guī)范而言，其顯然屬于一種正式規(guī)范，并且成為了一種最重要、最有效的社會(huì)控制形式。然而，從人類生活中的點(diǎn)點(diǎn)滴滴來(lái)看，除了作為整體而存在的人類社會(huì)之外，在某些場(chǎng)合下，還可能存在一種“小型群體”，其內(nèi)部成員間的交互行為往往并不受制于正式規(guī)范的強(qiáng)制性作用，形成這種局面的原因在于：該類群體內(nèi)部的成員之間在交往過(guò)程中已經(jīng)就某種事務(wù)的處理建立了一種彼此信任的人際關(guān)系

2、，這使得任何正式的法律保護(hù)或制裁成為多余。因而在不影響全社會(huì)及群體外部其他成員的前提下，應(yīng)該該“小型群體”中的成員在交互活動(dòng)中就某種事務(wù)的處理而構(gòu)建的“非正式規(guī)范”對(duì)正式規(guī)范作出某些調(diào)整與修正，以保證特定情形下人們行為規(guī)范的個(gè)別化與合理性。
　　在刑法研究的領(lǐng)域，依推定的權(quán)利人同意之行為即屬于這類情形，因?yàn)槠湟鉀Q的問(wèn)題恰好就是對(duì)于基于特定的關(guān)系而形成的“小型群體”中的人們?cè)跓o(wú)法獲得權(quán)利人現(xiàn)實(shí)意志的條件下，通過(guò)考察相互之間的特定關(guān)

3、系和客觀存在的情勢(shì)，以期最大限度地接近權(quán)利人現(xiàn)實(shí)意志來(lái)處置對(duì)方利益的行為之定性問(wèn)題。在這一過(guò)程中，上述“非正式規(guī)范”的重要意義即在于其是為行為人與權(quán)利人雙方所共同認(rèn)可的、從而在行為人處置權(quán)利人利益時(shí)所要遵循的規(guī)范。當(dāng)“小型群體”中的行為人遵循了這些“非正式規(guī)范”（以不動(dòng)搖正式規(guī)范對(duì)于社會(huì)中其他成員及社會(huì)整體之效力為前提），即便其行為看上去不那么嚴(yán)格地符合正式規(guī)范的要求，刑法也應(yīng)當(dāng)本著一種“網(wǎng)開(kāi)一面”的精神，放棄對(duì)其作出評(píng)價(jià)。但是行為人在

4、依推定的權(quán)利人同意的行為時(shí)，不能逾越正式規(guī)范所劃定的界限，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮“社會(huì)一般觀念”的要求。
　　全文除引言部分外，分為五章，共計(jì)17萬(wàn)余字。
　　第一章討論了依推定的權(quán)利人同意之行為的概念以及具體分類。依推定的權(quán)利人同意之行為應(yīng)當(dāng)表述為：與權(quán)利人在所涉事項(xiàng)的范圍內(nèi)具有一定關(guān)系的行為人，因無(wú)法明確知悉權(quán)利人的現(xiàn)實(shí)意志，而通過(guò)考察自身與權(quán)利人的特定關(guān)系，尤其是相互間的交往過(guò)程和客觀存在的情勢(shì)，以權(quán)利人的行為傾向?yàn)閷?dǎo)向處置原

5、本應(yīng)由權(quán)利人自身處置事項(xiàng)的行為，該行為在刑法上的意義主要取決于上述考察過(guò)程和行為本身，權(quán)利人事后的明確表態(tài)僅具參考價(jià)值。并且分析了“被害人”與“權(quán)利人”、“承諾”與“同意”等概念之間的區(qū)別與聯(lián)系，同時(shí)強(qiáng)調(diào)了所謂的“推定”只能發(fā)生在處于某一“小型群體”內(nèi)具有特定關(guān)系的行為人與權(quán)利人之間。具體而言，這類行為可以做如下分類：按照受益對(duì)象之不同，可分為：“為權(quán)利人利益的推定”和“為其他人利益的推定”，在“為權(quán)利人利益的推定”中，根據(jù)所推定事項(xiàng)可

6、以進(jìn)一步地區(qū)分為“與物品有關(guān)的推定”、“與人格有關(guān)的推定”和“對(duì)現(xiàn)時(shí)決定的推定”。
　　第二章介紹了依推定的權(quán)利人同意之行為在外國(guó)刑法理論中的發(fā)展?fàn)顩r。在英美法系國(guó)家的刑法理論中，其是作為一種“辯護(hù)事由”存在的，而在大陸法系國(guó)家的刑法理論中，通常在“違法阻卻事由”中討論這一問(wèn)題，依推定的權(quán)利人同意之行為的正當(dāng)化根據(jù)，主要包括“事務(wù)管理說(shuō)”、“緊急避險(xiǎn)說(shuō)”、“權(quán)利人同意延伸說(shuō)”（“法益衡量說(shuō)”）、“社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)”、“被允許的風(fēng)險(xiǎn)說(shuō)”

7、以及“獨(dú)立的違法性阻卻事由說(shuō)”（“結(jié)合說(shuō)”）等學(xué)說(shuō)，其中，對(duì)于“事務(wù)管理說(shuō)”有賴于刑法中的直接規(guī)定，“緊急避險(xiǎn)說(shuō)”和“權(quán)利人同意延伸說(shuō)”的提法可謂是基于該類行為之形象的對(duì)立，而“結(jié)合說(shuō)”則認(rèn)為兩種形象兼而有之，應(yīng)該認(rèn)為：該事由之理論形象包括了緊急避險(xiǎn)行為和存在“權(quán)利人同意”的行為，其中后者居于主導(dǎo)地位。真正能被視為在成立原理上對(duì)立的是“法益衡量說(shuō)”（可以視為“權(quán)利人同意延伸說(shuō)”）、“社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)”和“被允許的危險(xiǎn)說(shuō)”，因?yàn)檫@些學(xué)說(shuō)都是基

8、于對(duì)“違法性”理解的不同而形成的學(xué)說(shuō)對(duì)立。其中，“法益衡量說(shuō)”是“權(quán)利人同意延伸說(shuō)”（大致上的）另一種稱謂，由于其對(duì)行為的性質(zhì)采取“事后判斷”的做法，不符合刑法作為社會(huì)科學(xué)的特點(diǎn)，而“社會(huì)相當(dāng)性”這一理論則顯得過(guò)于寬泛，“被允許的風(fēng)險(xiǎn)”主要針對(duì)的是過(guò)失犯罪的情形，而且其行為基準(zhǔn)的構(gòu)建基礎(chǔ)是某一帶有危險(xiǎn)之行為所帶來(lái)的利益與該行為本身可能造成的危害之協(xié)調(diào)。
　　第三章闡明了本文認(rèn)為依推定的權(quán)利人同意之行為屬于“構(gòu)成要件阻卻事由”的原因

9、。因?yàn)?，?gòu)成要件符合性的判斷與違法性的判斷之間并非是形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的關(guān)系，而是知性思維與辨證理性的關(guān)系，換言之，構(gòu)成要件符合性的判斷也要考慮行為對(duì)法益在實(shí)質(zhì)意義上的侵害，而違法性的判斷則是解決法益相沖突的問(wèn)題，在依推定的權(quán)利人同意之行為中，由于體現(xiàn)了對(duì)權(quán)利人之一貫態(tài)度的尊重，因而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為存在“法益沖突”，從而應(yīng)當(dāng)否定其實(shí)質(zhì)的法益侵害，因此，其并非屬于“違法阻卻事由”。同時(shí)，刑法的目的在于保護(hù)法益，因而“法益”概念也就成為了構(gòu)成要件

10、的核心，否定了行為對(duì)法益的實(shí)質(zhì)侵害，即否認(rèn)了其構(gòu)成要件符合性。學(xué)說(shuō)史上對(duì)“法益”之概念存在諸多聚訟，但所謂的“法益”應(yīng)當(dāng)被理解為法治社會(huì)中的個(gè)人“自我實(shí)現(xiàn)與自由發(fā)展”的需要，為了保護(hù)法益，才能要求社會(huì)成員遵守一定的規(guī)范。并且，法益還應(yīng)當(dāng)是一個(gè)“前實(shí)定刑法”的概念，只有在其它手段都不足以對(duì)之進(jìn)行保護(hù)的前提下，刑法才能登場(chǎng)。而在依推定的權(quán)利人同意之行為得以成立的場(chǎng)合下，對(duì)權(quán)利人法益的保護(hù)更多地依賴于其自身通過(guò)在構(gòu)建“小型群體”中的成員均須遵

11、守的“非正式規(guī)范”的過(guò)程中合理地表達(dá)自己的意愿，而不是訴諸于刑法的介入。
　　第四章分析了依推定的權(quán)利人同意之行為在我國(guó)刑法理論中的發(fā)展?fàn)顩r。我國(guó)刑法學(xué)界針對(duì)犯罪構(gòu)成以及“犯罪阻卻事由”在其中的地位存在諸多爭(zhēng)議，從犯罪構(gòu)成各要件的研究?jī)?nèi)容來(lái)看，可以將所有的犯罪阻卻事由都置于專事實(shí)質(zhì)判斷的“犯罪客體”中加以研究，在判斷方法上，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)“社會(huì)危害性”這一概念對(duì)否定行為符合犯罪構(gòu)成的作用。為了在一定程度上使得各類“犯罪阻卻事由”在排除“

12、社會(huì)危害性”的理由上顯得更加明晰，可以將“犯罪阻卻事由”分為因?qū)ι鐣?huì)有益、因客觀危害性顯著輕微、因缺乏人身危險(xiǎn)性以及因所涉當(dāng)事人之間的關(guān)系不屬于“社會(huì)關(guān)系”等，而依推定的權(quán)利人同意之行為應(yīng)當(dāng)屬于最后一類。同時(shí)，這一“犯罪阻卻事由”作為一種“超法規(guī)的犯罪阻卻事由”并不違反罪刑法定主義。這些事由之所以能夠“超法規(guī)”地存在是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中并不存在一個(gè)“萬(wàn)能的立法者”，從而能夠制定出將任何一種排除犯罪成立的場(chǎng)合都包含在內(nèi)的“犯罪阻卻事由”。

13、　　第五章以“非正式規(guī)范”為核心歸納了依推定的權(quán)利人同意之行為的成立要件。對(duì)于某個(gè)擅自處置應(yīng)由他人處置事項(xiàng)的行為而言，如其欲成立依推定的權(quán)利人同意之行為，一方面不能逾越“非正式規(guī)范”的效力范圍，從而成為正式規(guī)范的調(diào)整對(duì)象，就要求行為所涉及的事項(xiàng)必須能夠由權(quán)利人自由處置，同時(shí)權(quán)利人必須有同意他人代為處置這些事項(xiàng)的能力，以及被“推定”的權(quán)利人意志具有自愿性。另一方面，“非正式規(guī)范”還必須根據(jù)行為人與權(quán)利人之間的特定關(guān)系、行為所涉及事項(xiàng)本身的