我國跨境就業(yè)立法研究.pdf

1、經(jīng)濟全球化必然導(dǎo)致勞動力這種最重要的生產(chǎn)要素在國際間頻繁流動。部分發(fā)達國家和地區(qū)經(jīng)濟快速發(fā)展而人口老齡化日益嚴(yán)重，導(dǎo)致勞動力結(jié)構(gòu)性短缺，這也成為跨境就業(yè)的重要誘因。當(dāng)代綜合國力的競爭突出地表現(xiàn)為高科技人才的競爭，導(dǎo)致各國紛紛出臺政策防止本國人才流失，并大力吸引他國高科技人才，而高科技人才的跨國流動本質(zhì)上也屬跨境就業(yè)。我國當(dāng)前的法律或政策文件已不能完全適應(yīng)跨境就業(yè)實踐發(fā)展的需要，急需修改、補充、整合并提高立法層次。在此背景下，本文主要運用

2、移植性研究與適合性研究相結(jié)合、實證性研究與假設(shè)性(規(guī)范性)研究相結(jié)合、分析與綜合相結(jié)合以及問卷和訪談?wù){(diào)查相結(jié)合等方法，在明確界定跨境就業(yè)法概念后，首先對跨境就業(yè)法律制度進行國際考察從而獲得完善我國相應(yīng)法律制度的有益啟示，其次分別對我國出境就業(yè)和入境就業(yè)立法現(xiàn)狀進行梳理并指出不足，在此基礎(chǔ)上探討制定《跨境就業(yè)法》的必要性與可能性，最后對我國《跨境就業(yè)法》建議稿綱要進行了論證。
　　 關(guān)于跨境就業(yè)立法的相關(guān)概念與原理。與跨境就業(yè)相關(guān)

3、的概念有移民、國際勞工移民、對外勞務(wù)輸出、國際勞務(wù)合作、對外勞務(wù)合作、外派勞務(wù)、境外就業(yè)、跨境工作、自然人流動等，必須對此進行辨析，以準(zhǔn)確界定跨境就業(yè)的內(nèi)涵和外延，并以此為基礎(chǔ)闡明跨境就業(yè)法和跨境就業(yè)立法的含義?？缇尘蜆I(yè)的相關(guān)經(jīng)濟學(xué)原理主要包括勞動力商品理論、國際分工理論、比較優(yōu)勢理論、人力資源理論、人口遷移推拉理論、勞動力市場雙重部門理論等。跨境就業(yè)立法是指規(guī)范跨境就業(yè)的管理部門、政策支持、中介機構(gòu)管理、就業(yè)者培訓(xùn)、就業(yè)合同、就業(yè)者權(quán)

4、益保護等內(nèi)容的法律規(guī)范、由此形式的法規(guī)體系以及制定法律規(guī)范和構(gòu)建法規(guī)體系過程中所采用的立法技術(shù)的整體。
　　 關(guān)于跨境就業(yè)法律政策的國際考察與啟示。在出境就業(yè)法律制度方面，菲律賓、孟加拉國、泰國和巴基斯坦等國是勞務(wù)輸出強國或大國，其普遍的做法有：對勞動力出境就業(yè)設(shè)立了專門的政府管理機構(gòu)、加強境外就業(yè)市場的研究和開拓、建立有效的私營招募機制并鼓勵出境就業(yè)渠道多樣化、重視對出境就業(yè)者進行培訓(xùn)、實施有利于出境就業(yè)的便利措施和財政支持政

5、策、注重保護出境就業(yè)者權(quán)益、制定和不斷完善出境就業(yè)法律法規(guī)等。在入境就業(yè)法律制度方面，世界兩大經(jīng)濟體同時其勞工移民制度比較完善的美國和歐盟以及中國出境就業(yè)主要目的地日本和韓國值得考察，這些國家和地區(qū)可資我國借鑒的制度精華包括勞動力市場測試、職業(yè)清單、年度配額、獨立工作簽證、積分評估、雇主擔(dān)保、外國人身份轉(zhuǎn)換、促進融合等制度。
　　 關(guān)于我國出境就業(yè)立法的文本與問題。主要運用實證研究方法，并通過多種途徑廣泛征求實務(wù)界的意見，對出境

6、就業(yè)方面比較重要的法律和政策文本(含草案和征求意見稿)進行條文分析，揭示了出境就業(yè)法律制度在形式和內(nèi)容兩個方面的主要問題包括：立法層次低，缺乏權(quán)威性；因事立法，隨意性強，形式散亂；主管部門設(shè)置不當(dāng)，管理職責(zé)模糊不清；經(jīng)營企業(yè)與為其提供配套服務(wù)的機構(gòu)之間的關(guān)系沒有理順；連結(jié)經(jīng)營企業(yè)、境外雇主和勞務(wù)人員三方的合同性質(zhì)定位不明；經(jīng)營企業(yè)與勞務(wù)人員的權(quán)利義務(wù)配置不平衡等。
　　 關(guān)于我國入境就業(yè)立法的文本與問題。主要運用實證研究方法，對

7、入境就業(yè)方面比較重要的法律和政策文本(含草案和征求意見稿)進行條文分析，揭示了入境就業(yè)法律制度在形式和內(nèi)容兩個方面的主要問題包括：缺少效力層次較高和統(tǒng)一調(diào)整的基本法律制度；法律文件內(nèi)容過時、簡單粗放、缺乏透明；立法目的表述不當(dāng)，為管理而管理；外國人在中國就業(yè)與外國專家在中國工作關(guān)系不清；外國人入境就業(yè)手續(xù)繁瑣；未能吸收發(fā)達國家有關(guān)外國人就業(yè)法中長期以來形成的制度精華等。
　　 關(guān)于我國制定《跨境就業(yè)法》的必要性、可能性與具體理由

8、?？陀^現(xiàn)實背景和法制背景決定了我國制定跨境就業(yè)法的必要性。相關(guān)的理論研究基礎(chǔ)和立法活動基礎(chǔ)又使得我國近期內(nèi)制定一部綜合性的跨境就業(yè)法具有很大可能性。我國應(yīng)制定一部統(tǒng)一的《跨境就業(yè)法》的具體理由包括：出境就業(yè)和入境就業(yè)在制度構(gòu)建上存在共性；符合我國近年來總體立法進程的方向；與跨境就業(yè)制度直接相關(guān)的法律文件制定過程的啟示；法典模式是立法的高級形態(tài)；可以為跨境就業(yè)者提供最高層級的立法保護；便于宣傳學(xué)習(xí)和執(zhí)行。
　　 關(guān)于我國《跨境就業(yè)

9、法》建議稿的綱要與說明。建議稿綱要由涉及理論和實務(wù)界分歧較大之處或可能屬于制度創(chuàng)新之處等問題的重要和關(guān)鍵條文組成。其具體內(nèi)容包括總則、出境就業(yè)、入境就業(yè)、法律責(zé)任及附則四個方面。綱要的提出及其理由說明是本論文前幾部分內(nèi)容的總結(jié)、引申和運用。
　　 縱觀全文，根據(jù)我國將會出現(xiàn)勞動力大出大進的特有國情，并考慮到出境就業(yè)和入境就業(yè)在制度構(gòu)建上存在共性以及我國近年來總體立法進程的啟示等理由，首次將跨境就業(yè)區(qū)分為出境就業(yè)和入境就業(yè)，在理論