試析合同的附隨義務.pdf

1、"關于'法律'和社會相協(xié)調的媒介,有一個有些價值的一般命題可以提出.據(jù)作者看來,這些手段有三,即'法律擬制','衡平'和'立法'."這是梅因爵士提出的促使法律適應社會而采用的三種手段.在這三種手段中,"法律擬制"由于在改變法律內容時仍要保留原法律條文所具有的隱蔽性而逐漸被棄置,而"衡平"和"立法"因具有的變通性和穩(wěn)定性則能使法律適應于社會的需要而傳用至今.梅因爵士的這一理論或許有助于對該文的理解,因為該文關于附隨義務的法律背景、法律依據(jù)

2、、法律界定以及它的歸責原則正是"衡平"和"立法"兩種手段互動共進以使法律協(xié)調于社會的反映和產物.合同自由是合同的靈魂,但過度的合同自由則可能是合同的墳墓.正如該文第一章中所說的,合同自由從初始的出現(xiàn)到最終的確立都是需要合適的"氣候"和"土壤"的,一旦這些條件變動,就會使合同異化,如二十世紀的壟斷橫行,格式條款遍布,原因就在于合同當事人之間的平等性和互換性的喪失.在這種法律背景下,為了張揚合同正義,附隨義務就成了矯正過度合同自由的重要一環(huán)

3、.誠實信用原則由于能夠補充法律的不足和增加法律的彈性而成為法律授予法官的"空白委任狀",其宗旨在于均衡當事人之間、當事人與社會之間的利益.至于誠實信用原則的涵義,無論是其在羅馬法中的雛形——"惡意抗辯權",還是現(xiàn)今的"兩種誠信說",都要求當事人在行使權利與履行義務時須正當而又積極地行為,推動法律的最大限度道德,這就是附隨義務的法律依據(jù),也就是該文的第二部分.該文的第三部分是對附隨義務本身較為詳細的論述,內容有三:一是,對附隨義務的概念把

4、握,該文主張不能脫離它所產生的法律背景和法律依據(jù);二是,關于附隨義務的分類,該文提出了"發(fā)展階段"和"具體內容"兩個標準;三是,在闡明附隨義務的特征上,該文把它與給付義務相比較,指出它的特征是從屬性、輔助性以及強制性.該文的第四部分是闡述違反附隨義務的歸責原則,即是它的實踐運用問題.關于違約責任的歸責原則,在中國制定統(tǒng)一的合同法時,就是當時法學界的一個熱點,而后制定的合同法采用了嚴格責任,事實上,但這是一般原則,因為無論是在總則中還是分