經(jīng)濟(jì)法行為理論研究.pdf

1、“行為”是法律的核心命題之一，這不僅是從“除了行為之外，法律別無客體”這樣的經(jīng)典論斷中可得出的結(jié)論，更為重要的是，只要我們稍加留意法律運作的目標(biāo)指向，這一觀點即可獲得至為清晰的直覺支撐。作為一種社會治理模式的法治，其實現(xiàn)不僅需要靜態(tài)的“理想圖景”，更需要動態(tài)的過程性行動，“行為”理論正是對法的實施、運行等紛繁復(fù)雜的過程給予的宏觀總結(jié)、描述和概括，是溝通“知”與“行”之間的橋梁和紐帶。也正是基于這樣的緣由，在民法、行政法，訴訟法中，人們一

2、般用“理論化的象征”、“輝煌成就”，“絕對主題”、“精髓和柱石”、“核心”“中心點”來表達(dá)各自領(lǐng)域中的行為概念及其理論。然而，在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，從最一般、普遍意義上探討“行為”理論的著述卻為數(shù)寥寥，因此筆者選擇了該題目，并對其進(jìn)行了嘗試性的研究，全文除了導(dǎo)言外，分為六章。
　　 第一章是對經(jīng)濟(jì)法行為的界定。本章首先對西方主要法哲學(xué)流派對法律與行為關(guān)系論說進(jìn)行了考察，其目的是證明，不管基于何種學(xué)術(shù)立場，不管對法律的論述有何種不同，西方

3、主要法哲學(xué)流派從不否認(rèn)法律與行為之間具有的密切聯(lián)系，那么，只要認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是法，那就該有——至少可以有自己的行為理論。當(dāng)然，作為一個新興部門和新興學(xué)科的經(jīng)濟(jì)法，對其行為理論的探討，顯然不能脫離原有的行為理論，更不能隨意更換、歪曲原有行為理論以彰顯自己的與眾不同。因此對“法律行為”在民法和法理學(xué)中的使用情形的梳理便頗有必要，在我國民法學(xué)界，對“法律行為”有三種不同的理解和表達(dá)，第一種是德語“Rechtsgesch(a)ft”立場，第二種是我

4、國《民法通則》立場，第三種是另行創(chuàng)立概念立場；而在我國法理學(xué)界，盡管對“法律行為”的表述有細(xì)微的區(qū)別，但其基本含義是指產(chǎn)生法律效果的行為。同時，本章對上述諸觀點當(dāng)中存在的共識進(jìn)行了提煉，對造成分歧的緣由進(jìn)行了探討，隨后，本章通過對德國、日本以及我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)對法律行為理論的引入用以構(gòu)建行政行為或行政處分理論的考察，從中得出了這樣的結(jié)論：法律行為是一個“規(guī)定功能的”法概念，是一個價值中立的技術(shù)性裝置，“設(shè)權(quán)的”、“表意的”、“產(chǎn)生法

5、律效果的”才是“法律行為”最本真的含義，這樣其他法域引入法律行為理論就不存在法域困境和技術(shù)障礙。最后，對經(jīng)濟(jì)法行為的自我構(gòu)建進(jìn)行了分析，認(rèn)為所謂經(jīng)濟(jì)法行為，是指經(jīng)濟(jì)干預(yù)機(jī)關(guān)、市場主體基于自己的意思所作出的，能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)法上效果的行為。具體包括經(jīng)濟(jì)干預(yù)機(jī)關(guān)為調(diào)整經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域內(nèi)的具體事項而采取的，旨在產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)法效果的行為，以及市場主體采取的、產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)法效果的市場對策行為，最后就本文在何種意義上使用經(jīng)濟(jì)法行為進(jìn)行了界定和交代。
　　 第

6、二章是經(jīng)濟(jì)法行為的構(gòu)成。其中經(jīng)濟(jì)職權(quán)是資格要素，本章先對經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對經(jīng)濟(jì)職權(quán)的界定進(jìn)行了考察，然后對經(jīng)濟(jì)法行為與經(jīng)濟(jì)職權(quán)的關(guān)系進(jìn)行了分析，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法行為的強(qiáng)制力決定了經(jīng)濟(jì)法行為主體必須具備一定的經(jīng)濟(jì)職權(quán)；為防止經(jīng)濟(jì)法行為的缺位、錯位和越位等權(quán)力濫用現(xiàn)象發(fā)生，行為主體同樣需要有明確的經(jīng)濟(jì)職權(quán)，明確的經(jīng)濟(jì)職權(quán)意味著明確的責(zé)任歸屬。意志要素是經(jīng)濟(jì)法行為發(fā)生的動因和目的，這和當(dāng)前學(xué)界論證經(jīng)濟(jì)法發(fā)生的動因具有同一性，論文主要將當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法存在基礎(chǔ)的

7、各種觀點歸納為市場失靈論、社會化大生產(chǎn)論、具體情景論三種，并在對它們進(jìn)行簡要介紹的基礎(chǔ)上，最大程度地歸納出它們的相同點，然后認(rèn)為，由于經(jīng)濟(jì)法行為是針對經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域具體事項而為的行動，因此，經(jīng)濟(jì)法行為發(fā)生的動因和目的都應(yīng)當(dāng)以一國具體的經(jīng)濟(jì)弊病和問題的糾正為中心。表達(dá)要素主要是經(jīng)濟(jì)法行為的行動及其手段的問題，論文先就經(jīng)濟(jì)法行為目的和手段的關(guān)系進(jìn)行了論述，以此凸顯出手段的重要性，然后對經(jīng)濟(jì)法行為的行動表達(dá)進(jìn)行了類型化的分析。
　　 第三

8、章確立經(jīng)濟(jì)法行為理論的有用性問題。從學(xué)理上講，首先，它首先是經(jīng)濟(jì)法體系化、系統(tǒng)化的方法，“經(jīng)濟(jì)法行為”是對經(jīng)濟(jì)法運行、實施過程抽象概括而來的概念，它以提取公約的方式，提取公因式、增加了經(jīng)濟(jì)法的邏輯完整性和內(nèi)涵經(jīng)濟(jì)性，處于“決定其他規(guī)范”的“基礎(chǔ)概念”的地位和“高位”狀態(tài)，通過它可實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法主體、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系等經(jīng)濟(jì)法核心概念和理論的有效鏈接。其次，它還是使經(jīng)濟(jì)法從理論走向現(xiàn)實、從理念走向行動的關(guān)鍵，是融通客觀經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)法實際

9、效果的中介。再次，由于經(jīng)濟(jì)法行為對現(xiàn)實中各種不同類型的經(jīng)濟(jì)法的抽象和概括，本身就是追求經(jīng)濟(jì)法形式理性的產(chǎn)物，而它因為“意志”要素又為經(jīng)濟(jì)法的運行注入其他諸如道德、政治因素留有空間，為經(jīng)濟(jì)法行為主體判斷、決策、執(zhí)行和救濟(jì)留有余地，因此，通過它可實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法形式合理性和形式合理性的有機(jī)統(tǒng)一，最后，作為完整意義上的經(jīng)濟(jì)法包括經(jīng)濟(jì)法的生成、經(jīng)濟(jì)法的實施和經(jīng)濟(jì)法的實現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法行為是其重要構(gòu)成，因此經(jīng)濟(jì)法行為理論又是“過程經(jīng)濟(jì)法”研究的重要環(huán)節(jié)。從實

10、踐功能上講，第一，對“行為”本身的關(guān)注，實質(zhì)上是對經(jīng)濟(jì)權(quán)力控制過程中“過程—行為”范式的強(qiáng)調(diào)，該范式較之于傳統(tǒng)的權(quán)力控制范式，有顯著的不同和明顯的優(yōu)越性；第二，對什么是“經(jīng)濟(jì)法行為”的界定，對于行為受體通過訴訟來保護(hù)自己的權(quán)益，具有前提性的意義，是行為受體權(quán)益保護(hù)的“訴訟通道”；第三，和民法中的法律行為一樣，經(jīng)濟(jì)法行為理論的建立，可以彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)法運行中法定主義調(diào)整方式的不足。
　　 第四章是對現(xiàn)實中經(jīng)濟(jì)法運行中的真實情形的考察，其

11、論證角度主要是從經(jīng)濟(jì)法行為運行中可能出現(xiàn)或存在的偏差、弊端和問題來進(jìn)行的。從作為主體的人所具有的人性角度來看，人性中的“強(qiáng)”(權(quán)力追求)、“群”(政治歸屬感)、“樂”(享樂追求)等因素是經(jīng)濟(jì)法行為主體(政府)失靈的人性動因；第二，從經(jīng)濟(jì)法行為主體所擁有的理性的角度來看，盡管和其他政治制度一樣，經(jīng)濟(jì)法行為運行系統(tǒng)是按照現(xiàn)代官僚制度來構(gòu)建自身的，也有著法治主義的要求，但從行為經(jīng)濟(jì)學(xué)角度觀之，理性依然不足和有限，它的存在有著心理學(xué)甚至生理學(xué)的

12、基礎(chǔ)，而這構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)法行為運行中“永恒的缺憾”；第三，經(jīng)濟(jì)法行為運行中由于信息的不充分，不確定，異化現(xiàn)象的存在，必然會導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法行為運行中出現(xiàn)“疑難案件”，最后對經(jīng)濟(jì)法行為運行還存在負(fù)外部性，論文對經(jīng)濟(jì)法運行的負(fù)外部性以及形成機(jī)理進(jìn)行了分析。當(dāng)然經(jīng)濟(jì)法行為弊端和問題的闡釋并不是想要削弱對經(jīng)濟(jì)法行為的信念和追求，而是讓人們對經(jīng)濟(jì)法行為有一種更為現(xiàn)實的期待的同時，為經(jīng)濟(jì)法運行邊界的界定、規(guī)范運行標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立尋求著力點和切入點。
　　

13、第五章是從法社會學(xué)的角度來論證經(jīng)濟(jì)法行為的運行邊界，如果將經(jīng)濟(jì)法行為被置于一個社會現(xiàn)實的場景下，道德、科技以及市場自發(fā)規(guī)則都是決定經(jīng)濟(jì)法行為的“社會事實”，由于經(jīng)濟(jì)法是“治病之法”，回應(yīng)型法，那么經(jīng)濟(jì)法行為運行的邊界也應(yīng)當(dāng)因它們而定，本章通過我國經(jīng)濟(jì)運行中的一些實例的考察，可以得出的一個結(jié)論是，嚴(yán)格、準(zhǔn)確界定經(jīng)濟(jì)法運行的邊界是不可能的。當(dāng)然，得出這個有些無力和無奈的結(jié)論不是本文的目的，從法社會學(xué)角度的分析可以得出的幾點啟示是：經(jīng)濟(jì)法行為

14、運行的目的范圍應(yīng)包括促導(dǎo)其他機(jī)制功用的充分發(fā)揮；經(jīng)濟(jì)法行為的介入經(jīng)濟(jì)生活的時機(jī)不宜超前；經(jīng)濟(jì)法邊界應(yīng)當(dāng)是開放而非封閉的，各種機(jī)制之間可平滑過渡和適時替代；對經(jīng)濟(jì)法行為邊界的限制不是對“小政府”的強(qiáng)調(diào)，而是對“責(zé)權(quán)一致”的踐行等等。
　　 第六章是經(jīng)濟(jì)法行為的規(guī)范運行的評價標(biāo)準(zhǔn)。而這事實上和第五章一道，構(gòu)成了對第四章經(jīng)濟(jì)法行為運行的弊端、偏差的一種克服。經(jīng)濟(jì)法行為規(guī)范運行的標(biāo)準(zhǔn)有四個：第一是倫理標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)法行為的運行應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)正義中

15、的分配正義，其中對弱勢群體的保護(hù)、因市場自身障礙經(jīng)濟(jì)法行為克服、以及全局性、公共性的宏觀調(diào)控行為實施過程，是體現(xiàn)分配正義的主要領(lǐng)域；第二是政治標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)法行為的運行應(yīng)當(dāng)保障國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定與安全，由于經(jīng)濟(jì)波動引發(fā)的國家安全，領(lǐng)導(dǎo)人下臺，外交糾紛等主動問題，因此國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定與安全應(yīng)當(dāng)以一個政治問題而存在，經(jīng)濟(jì)法行為運行中維護(hù)國民經(jīng)濟(jì)安全的重點領(lǐng)域是虛擬經(jīng)濟(jì)安全，產(chǎn)業(yè)安全，經(jīng)濟(jì)信息安全等等。第三是法律標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)法行為固然區(qū)別于法定主義的調(diào)整方

16、式，但是符合法律的規(guī)定依然是其運行的硬標(biāo)準(zhǔn)，在法律適用的充分性上，包括強(qiáng)制性規(guī)范的嚴(yán)格遵守，正當(dāng)程序的執(zhí)行和法律規(guī)范的準(zhǔn)確適用等三個方面；第四是經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)，由于經(jīng)濟(jì)法行為存在成本，而且由于在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域效益和正義的同向性，決定了對經(jīng)濟(jì)法行為進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)評價具有充分的理由，然后考了到經(jīng)濟(jì)法行為種類的多樣性，本章只選擇了宏觀調(diào)控行為作為例證來進(jìn)行。通過對宏觀調(diào)控行為的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，可以得出的結(jié)論是：變革決策機(jī)制、實現(xiàn)宏觀調(diào)控行為的均衡供給；利用邊際成