論合同自由與限制.pdf

1、合同自由是近代私法三大原則之一的意思自治(又稱私法自治)在合同領(lǐng)域的體現(xiàn)，也有學(xué)者稱之為“意思自治的核心”，其在整個(gè)私法領(lǐng)域具有重要的作用。恰逢我國正處在民法典合同編制定的討論階段，如何正確認(rèn)識(shí)合同自由對(duì)于確定合同自由在我國法律體系下的應(yīng)有之義是有著十分重要的現(xiàn)實(shí)意義的。為此目的，本文從合同自由思想產(chǎn)生的源頭入手，經(jīng)合同自由原則的確立，再到合同自由在現(xiàn)代法下受到限制的現(xiàn)狀的分析，試圖沿著合同自由產(chǎn)生、發(fā)展及變化的脈絡(luò)，去探索合同自由及其

2、限制的邊界；并希望能借此為我國合同自由的立法起一份拋磚引玉之力。 本文在結(jié)構(gòu)上由五章組成。 第一章主要介紹合同自由的含義及內(nèi)容，并對(duì)文章所討論的合同、自由及合同自由的概念予以界定。合同自由又稱契約自由，包含了合同是當(dāng)事人相互同意的結(jié)果、合同的產(chǎn)生是自由選擇的結(jié)果以及合同神圣和合同相對(duì)性這幾方面的含義。在內(nèi)容上，合同自由包含了締約自由、相對(duì)人選擇自由、內(nèi)容決定自由、締約方式自由以及變更自由和解除或終止自由這五方面的自由。

3、 第二章主要內(nèi)容是合同自由從古代法到近代法的形成和演進(jìn)。合同自由思想形成于古羅馬萬民法對(duì)諾成契約的規(guī)定，合同的意思自由和形式自由構(gòu)成了其基本內(nèi)容。然而，古羅馬奴隸制度的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定了合同自由在古羅馬法中只是一種契約思想，并沒有也不能夠?qū)⒑贤杂商岣叩椒ǖ脑瓌t的高度。隨著羅馬帝國消亡，合同自由在教會(huì)法統(tǒng)治下的中世紀(jì)歐洲只是徒具其形。中世紀(jì)后，隨著歐洲羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)的興起，隨著資產(chǎn)階級(jí)革命的發(fā)展和成功，“自由”又重返于“合同”，并從古

4、羅馬的一種契約思想上升為近代民法的一大原則。文章還探討了合同自由在近代法下得以發(fā)展壯大的物質(zhì)基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)。 第三章的主要內(nèi)容是合同自由在現(xiàn)代法下受到的限制及其原因探討。進(jìn)入20世紀(jì)以來，由于社會(huì)的發(fā)展和壟斷的加劇，合同自由原則面臨了巨大挑戰(zhàn)：格式合同的出現(xiàn)和大行其道、與壟斷有關(guān)的合同濫用問題日益嚴(yán)重、當(dāng)事人合同能力不平衡導(dǎo)致的弱者利益受損等等，這都是傳統(tǒng)的合同自由理論無法自行解決的問題。面對(duì)這種情況，各國開始采取措施對(duì)合同自由

5、進(jìn)行限制：立法上主要表現(xiàn)為強(qiáng)制締約義務(wù)的規(guī)定、對(duì)合同內(nèi)容的限制、合同形式要求的復(fù)興、勞動(dòng)合同和消費(fèi)者合同等特別領(lǐng)域特別限制；司法方面主要表現(xiàn)為法官利用誠實(shí)信用、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等彈性條款對(duì)合同自由進(jìn)行限制；另外，有些國家還規(guī)定了合同管理機(jī)構(gòu)等行政限制措施等。 針對(duì)合同自由從原先的地位神圣到20世紀(jì)的左右受制，文章探討了導(dǎo)致“合同自由”地位變化的原因。文章指出，一方面是合同自由與合同正義間關(guān)系變化所致：近代法“合同即正義”這

6、個(gè)“真理”因?yàn)樵诂F(xiàn)代法下喪失了“平等性，，和“互換性”這兩個(gè)前提而不再放之四海而皆準(zhǔn)；另一方面，從個(gè)人本位轉(zhuǎn)向社會(huì)本位、從不干涉主義過渡到國家積極干預(yù)的法律本位和立法模式的變化也對(duì)此產(chǎn)生了影響。 第四章的主要內(nèi)容是合同自由在現(xiàn)代合同法下的地位及對(duì)合同自由限制的思考。面對(duì)合同自由的諸多限制，有法學(xué)家驚呼，合同自由衰落了，將要死亡了。文章指出，從來就沒有不受限制的自由，合同自由也不例外，“絕對(duì)的合同自由”時(shí)期在歷史上從未存在過。對(duì)合

7、同自由的限制并非是對(duì)合同自由的消極否定，必要的限制是對(duì)合同自由的補(bǔ)充和完善，合同自由在現(xiàn)代法下的原則地位并未改變。同時(shí)，在對(duì)合同自由限制的潛在危害和限制的適度性進(jìn)行思考后，作者認(rèn)為作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度法律基礎(chǔ)之一的合同自由，其核心理念并非是完全不要限制，而是說要盡量減少干預(yù)。當(dāng)沒有必要限制理由時(shí)，就有必要不限制自由。只有每一種具體限制都建立在某種更重大的社會(huì)需要之上時(shí)，才能被證明為限制是正當(dāng)?shù)?。最后，還對(duì)如何保證合同自由限制的適度性予以了探

8、討。 第五章的主要內(nèi)容是合同自由在我國法律下的現(xiàn)狀和對(duì)我國合同自由原則立法模式的探討。新中國建國以來，伴隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展，合同自由在中國的發(fā)展道路從被批判到得到一定程度的認(rèn)可。我國現(xiàn)行99合同法中的文字表述同民法通則，仍為“合同自愿”而非“合同自由”。文章指出，合同自愿在內(nèi)容上、法律視角以及法律精神上都與合同自由有區(qū)別，而且合同自愿無法涵蓋合同自由的真正核心價(jià)值所在—“當(dāng)事人合意即可產(chǎn)生相當(dāng)于法律的效力”的私