跨境破產(chǎn)中的法律沖突問題研究.pdf

1、隨著全球經(jīng)濟一體化的迅速發(fā)展，跨境破產(chǎn)案件越來越多。而鑒于各國的破產(chǎn)立法經(jīng)常與其不同的政治目標(biāo)及法律文化背景有密切聯(lián)系，不同國家法律在跨境破產(chǎn)這一問題上存在著很大差異，對跨境破產(chǎn)案件進行國際協(xié)調(diào)也存在著諸多困難。隨著中國經(jīng)濟日益融入世界經(jīng)濟的大潮中，面臨著越來越多的跨境破產(chǎn)案件。但中國現(xiàn)行立法在跨境破產(chǎn)方面存在許多有待完善的地方，給司法實務(wù)中處理此類案件帶來了困惑。加強對跨境破產(chǎn)有關(guān)法律問題的研究，非常重要。 本文立足于沖突法角

2、度，對審判實務(wù)中解決跨境破產(chǎn)案件所要研究的各個問題進行了系統(tǒng)闡述，并引用大量實際發(fā)生的國內(nèi)外案例對有關(guān)理論進行了分析論證。由于目前在跨境破產(chǎn)方面并沒有統(tǒng)一的生效國際公約，而各國立法又存在著顯著差異，所以在跨境破產(chǎn)方面，國家間的法律協(xié)調(diào)與合作必不可少，本文對于跨境破產(chǎn)的法律協(xié)調(diào)問題也進行了重點闡述。最后，本文結(jié)合世界上跨境破產(chǎn)的最新動向，提出我國在跨境破產(chǎn)的立法及司法實務(wù)中存在的問題，并針對這些問題提出自己的思考。 除引論和后記外

3、，本文共分為六章，約19萬字。 第一章為跨境破產(chǎn)中法律沖突問題的法理基礎(chǔ)分析。該章對于跨境破產(chǎn)的基本問題進行了闡述，主要涉及三個問題：一是跨境破產(chǎn)的含義、歷史發(fā)展及法律特征；二是跨境破產(chǎn)中法律沖突問題的復(fù)雜性及其產(chǎn)生的原因。筆者認為，跨境破產(chǎn)案件中，法律沖突產(chǎn)生的原因主要在于：1、缺乏統(tǒng)一國際規(guī)則及國家間缺乏協(xié)作；2、各國相關(guān)法律規(guī)定存在顯著差異；3、各國對于本國債權(quán)人利益的特別維護。破產(chǎn)體系是關(guān)于損失分配的封閉體系，它按照預(yù)先

4、確定的分類體系分配破產(chǎn)利益，這意味著一方獲得的償付對另一方意味著所得的減少。盡管近幾年世界各國在國際合作中付出諸多努力，但仍未改變跨境破產(chǎn)領(lǐng)域中狹隘的以本國利益為重的思想。第三個問題是經(jīng)濟全球化趨勢下跨境破產(chǎn)的發(fā)展態(tài)勢及審理跨境破產(chǎn)案件的基本出發(fā)點。在審理跨境破產(chǎn)案件的過程中，各國法律體系普遍表現(xiàn)出了處理此類案件規(guī)則的不足，由此促使各國加快制定和完善跨境破產(chǎn)法律制度的步伐，通過修改本國立法及締結(jié)雙邊條約和多邊條約的方式，為國家間進行有效

5、的跨境破產(chǎn)合作提供了可行的法律框架。在實踐中，筆者認為處理跨境破產(chǎn)案件主要應(yīng)基于以下出發(fā)點：1、公平對待各國債權(quán)人；2、采取協(xié)商合作的態(tài)度；3、堅持互惠對等原則。 第二章是對跨境破產(chǎn)案件管轄權(quán)問題的研究。本章主要從三個層面展開論述：第一個層面是傳統(tǒng)國際民商事管轄權(quán)理論在跨境破產(chǎn)中的適用問題。首先論述了在跨境破產(chǎn)中管轄權(quán)確定的重要意義；第二個層面是論述了傳統(tǒng)國際民商事管轄權(quán)理論在跨境破產(chǎn)中的適用。對以“屬地”為基礎(chǔ)的管轄依據(jù)、屬人

6、管轄依據(jù)、以“當(dāng)事人意愿”為基礎(chǔ)的管轄依據(jù)在跨境破產(chǎn)中的適用問題進行了探討，并對跨境破產(chǎn)管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的原因及發(fā)展趨勢予以了分析。筆者認為，當(dāng)前世界各國在管轄權(quán)協(xié)調(diào)方面的發(fā)展趨勢主要表現(xiàn)為，各國法院對跨境破產(chǎn)案件管轄權(quán)的爭奪十分激烈，利用各種依據(jù)和原則極力擴大本國的管轄權(quán)，批評其他國家的“過度管轄權(quán)”，但同時各國又不得不抑制這種擴張心態(tài)，進行管轄權(quán)協(xié)調(diào)以緩和管轄權(quán)方面的國際沖突。在論述第三個層面的問題，即探討解決跨境破產(chǎn)管轄權(quán)沖突的辦法

7、時，筆者認為，應(yīng)綜合考慮各方利益的平衡性、管轄的有效性、方便性、合理性與合法性等要素來確定管轄權(quán)。一些傳統(tǒng)的解決國際民商事管轄權(quán)沖突的原則，如“先受理原則”、“不方便法院原則”在跨境破產(chǎn)中仍可以得到應(yīng)用。筆者還認為針對跨境破產(chǎn)的特點，區(qū)分“主要破產(chǎn)程序”與“非主要破產(chǎn)程序”確定管轄權(quán)對于解決跨境破產(chǎn)案件的管轄權(quán)沖突非常有意義，并主張各國采用協(xié)商合作的方式，以減少管轄權(quán)的沖突。最后，筆者還對于協(xié)議管轄原則在跨境破產(chǎn)中的可行性進行了分析。

8、 第三章是對跨境破產(chǎn)法律適用問題的研究，共分為六節(jié)。在第一節(jié)，筆者論述了破產(chǎn)要件的立法差異對法律適用規(guī)則的影響。對破產(chǎn)實質(zhì)要件的規(guī)定，世界各國的立法大相徑庭。一宗破產(chǎn)案件，一國法院會認為債權(quán)人有資格提出破產(chǎn)申請或債務(wù)人具備破產(chǎn)原因而啟動破產(chǎn)程序，但另一國法院可能會認為債務(wù)人不具備破產(chǎn)的某些要件，而不會開始破產(chǎn)程序，因此出現(xiàn)破產(chǎn)要件法律適用上的沖突在所難免。筆者具體分析了由于對破產(chǎn)原因界定的立法差異、對提出破產(chǎn)申請法律主體的規(guī)定不同

9、、對破產(chǎn)程序開始時間規(guī)定的不同對法律適用規(guī)則的影響。第二節(jié)為跨境破產(chǎn)程序的法律適用問題。筆者首先對跨境破產(chǎn)程序法律適用的兩種觀點—統(tǒng)一主義與復(fù)合主義進行了評析，隨后對破產(chǎn)主程序與輔助程序的法律適用問題進行了探討，最后分析了平行破產(chǎn)程序的法律適用問題。在第三節(jié)，筆者探討了跨境破產(chǎn)主體能力的法律適用問題。對于自然人破產(chǎn)能力、法人破產(chǎn)能力的法律沖突問題及各國關(guān)于外國人破產(chǎn)能力的規(guī)定予以了比較分析。在第四節(jié)關(guān)于跨境破產(chǎn)財產(chǎn)的法律適用問題中，筆者

10、分析了關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)構(gòu)成范圍的法律沖突，探討了破產(chǎn)財產(chǎn)范圍的法律適用問題及與破產(chǎn)財團有關(guān)的權(quán)利的法律適用問題，對于破產(chǎn)別除權(quán)、破產(chǎn)取回權(quán)、破產(chǎn)否認權(quán)、破產(chǎn)抵銷權(quán)的法律適用問題進行了深入探討。第五節(jié)是關(guān)于跨境破產(chǎn)債權(quán)的法律適用問題。筆者對適用破產(chǎn)宣告國法、適用財產(chǎn)所在地法及適用原債權(quán)自身準(zhǔn)據(jù)法三種觀點進行了探討。本章的最后一節(jié)探討了關(guān)于破產(chǎn)管理的法律適用，對于適用破產(chǎn)管理地法及分割適用法進行了分析論證。 第四章是對跨境破產(chǎn)判決承認與

11、執(zhí)行問題的研究。本章分為三部分：第一部分是對跨境破產(chǎn)域外效力理論的評析。筆者對于跨境破產(chǎn)域外效力的三種理論—屬地破產(chǎn)主義、普及破產(chǎn)主義、折衷破產(chǎn)主義從含義、特征、理論基礎(chǔ)、利弊幾方面進行了深入的分析與論證，并通過論述美國、英國、德國、瑞士、法國等國關(guān)于跨境破產(chǎn)域外效力的立法，對跨境破產(chǎn)域外效力的發(fā)展趨勢進行了評析。第二部分是對于跨境破產(chǎn)判決承認與執(zhí)行的理論依據(jù)與條件的分析。在論述了關(guān)于跨境破產(chǎn)承認與執(zhí)行的理論依據(jù)后，分析了對跨境破產(chǎn)判決

12、承認與執(zhí)行的條件。第三部分是對跨境破產(chǎn)判決承認與執(zhí)行方式的分析。對跨境破產(chǎn)判決的承認與執(zhí)行，世界各國主要有重新提起開始破產(chǎn)程序的請求、根據(jù)禮讓原則遵從外國程序、采用提起輔助破產(chǎn)程序的方法、援用普通的國際協(xié)助方式等。其中，筆者詳細論述了美國破產(chǎn)法第304節(jié)規(guī)定的輔助程序和英國1986年《破產(chǎn)法》第426條規(guī)定的輔助程序，并對于跨境破產(chǎn)中大陸法系國家和普通法系國家的不同做法進行了評述。 第五章是對于跨境破產(chǎn)法律協(xié)調(diào)問題的研究。本章分

13、為三節(jié)：第一節(jié)是對跨境破產(chǎn)的區(qū)域性法律協(xié)調(diào)問題的研究。筆者對于歐盟所取得的一系列成果如1970年《歐共體破產(chǎn)公約》初步草案、歐共體1982年《破產(chǎn)程序公約草案》、1990年《伊斯坦布爾公約》、1995年《歐盟關(guān)于破產(chǎn)程序的公約》、《歐盟破產(chǎn)條例》等進行了分析與論述，并對其他區(qū)域性協(xié)定，如《布斯塔曼特法典》和《挪威破產(chǎn)公約》進行了評述，還評述了美國律師協(xié)會于2000年起草的跨境破產(chǎn)方案。第二節(jié)是對跨境破產(chǎn)的國際性法律協(xié)調(diào)問題的研究。在該部

14、分，筆者評述了海牙國際私法會議為形成《海牙公約草案》的努力，并對聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的《跨國破產(chǎn)示范法》進行了詳細評介，還論述了其他國際組織如國際律師協(xié)會、世界銀行、國際貨幣基金組織在促進跨境破產(chǎn)合作方面的努力。第三節(jié)論述了有關(guān)國家對于國際上跨境破產(chǎn)法律協(xié)調(diào)趨勢的回應(yīng)。主要論述了日本關(guān)于跨境破產(chǎn)立法的變革、美國破產(chǎn)法第15章關(guān)于“輔助訴訟和其他跨國案件”的規(guī)定及墨西哥新破產(chǎn)法對《跨國破產(chǎn)示范法》的采用。筆者認為，合作與發(fā)展是不可逆轉(zhuǎn)的

15、當(dāng)代潮流，對統(tǒng)一的跨境破產(chǎn)協(xié)定的承認和施行是國際社會共同努力的方向，各國應(yīng)當(dāng)以聯(lián)合國貿(mào)易法委員會頒布的《跨國破產(chǎn)示范法》為藍本，完善關(guān)于跨境破產(chǎn)的國內(nèi)立法，并加強司法協(xié)作，以達到對司法資源的最優(yōu)配置，降低跨境破產(chǎn)的訴訟成本，使債權(quán)人可以獲得的利益達到最大化。 第六章是對我國有關(guān)跨境破產(chǎn)立法與實踐的思考。本章包括三節(jié)：第一節(jié)是對我國跨境破產(chǎn)實踐中凸現(xiàn)的法律問題的評析。筆者通過對我國司法實踐中所發(fā)生案例的分析，對于司法實踐中所涉及的

16、跨境破產(chǎn)的域外效力、管轄權(quán)、對于跨境破產(chǎn)判決的承認與執(zhí)行、對外國債權(quán)人的待遇問題進行了探討，揭示出我國司法實踐中處理跨境破產(chǎn)案件的立法缺位。第二節(jié)是對我國當(dāng)前跨境破產(chǎn)的法律框架及其存在的問題所進行的評述。通過對我國有關(guān)跨境破產(chǎn)立法問題的分析，筆者認為，我國關(guān)于跨境破產(chǎn)的立法主要存在以下問題：(1)欠缺對跨境破產(chǎn)域外效力的規(guī)定；(2)對跨境破產(chǎn)管轄權(quán)問題的規(guī)定不明確；(3)對跨境破產(chǎn)法律適用的規(guī)定不明確；(4)缺乏對于外國破產(chǎn)程序承認與協(xié)

17、助的明確規(guī)定。在本章最后一節(jié)，筆者針對上述存在的問題，提出了完善我國跨境破產(chǎn)立法的思考。 在全球經(jīng)濟一體化時代，隨著經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，跨境破產(chǎn)案件層出不窮，這就迫切需要沖突法提供有效的救濟?？缇称飘a(chǎn)中的沖突法問題不僅涉及管轄權(quán)、判決的承認和執(zhí)行等程序上的問題，也涉及到法律選擇、法律適用，關(guān)系到債權(quán)人與債務(wù)人實體權(quán)利義務(wù)的解決，這些問題都與國家主權(quán)原則密不可分，因此在這一領(lǐng)域，法律沖突格外激烈。所有這些問題的解決，有賴于國際社會的共