國際商事仲裁強(qiáng)行規(guī)則研究.pdf

1、在當(dāng)代貨物、服務(wù)、技術(shù)產(chǎn)品和資本市場全球化環(huán)境下，跨國交易者在程序上以國際商事仲裁而不是一國導(dǎo)向的訴訟手段解決爭議的情形越來越普遍。然而，這種廣泛使用的爭議解決手段卻經(jīng)常面臨各種強(qiáng)行規(guī)則的問題。對涉及這些問題的立法、執(zhí)法、仲裁和司法等方面的解決實踐、國際協(xié)調(diào)及其趨勢進(jìn)行學(xué)術(shù)探討與評估，不僅有助于未來相關(guān)爭議問題的適當(dāng)解決，維護(hù)國際商事交易當(dāng)事人的合理期望與利益，而且有助于保護(hù)相關(guān)國家正當(dāng)?shù)墓怖?，同時也有助于促進(jìn)國際商事仲裁服務(wù)業(yè)的健

2、康發(fā)展，同時對完善我國的相關(guān)制度也將提供有價值的理論參考成果。 本文采取理論聯(lián)系實際、分析比較及交叉學(xué)科等方法對國際商事仲裁協(xié)議、程序、實體及司法審查領(lǐng)域的強(qiáng)行規(guī)則的問題進(jìn)行了較為全面、深入和系統(tǒng)的探討。 第一章導(dǎo)論部分對國際商事仲裁、強(qiáng)行規(guī)則及相關(guān)用語的概念和內(nèi)涵進(jìn)行了明確的界定和辨析。本文采用廣義的觀點，將具有跨國連接因素和爭議性質(zhì)具有國際性的商事仲裁作為國際商事仲裁對待，并以當(dāng)事人為視角，將當(dāng)事人不

3、能事先采用協(xié)議排除的規(guī)則認(rèn)定為強(qiáng)行規(guī)則，同時主張強(qiáng)行規(guī)則包括了其相近術(shù)語“公共政策”和“直接適用的法”中的所有規(guī)則和其他強(qiáng)行規(guī)則。第一章的后半部分還闡述了國際商事仲裁強(qiáng)行規(guī)則的淵源和基礎(chǔ)理論。國際商事仲裁強(qiáng)行規(guī)則不僅體現(xiàn)于國際條約、國家制定法或國內(nèi)判例法之中，而且也可以表現(xiàn)為商人法和國際商事仲裁規(guī)則中事人不能協(xié)議排除的規(guī)范。國際商事仲裁強(qiáng)行規(guī)則的基礎(chǔ)理論可以被分為兩種：其一為一般強(qiáng)行法的基本理論；其二則是國際商事仲裁法的基本理論。這兩種

4、基本理論對國際商事仲裁強(qiáng)行規(guī)則的研究都具有重要的指導(dǎo)意義?？紤]到本文的結(jié)構(gòu)安排，前一種理論散布于本文的其他相關(guān)章節(jié)，第一章只進(jìn)一步地論述了后一種理論。本文的觀點司法權(quán)論契約論、混合論和自治論等國際商事仲裁法的基本理論從不同側(cè)面反映了仲裁的本質(zhì)特征并為我們思考國際商事仲裁強(qiáng)行規(guī)則問題提供了非常有價值的基礎(chǔ)理論依據(jù)。實際上，國際商事仲裁制度不僅具有司法和契約的混合性質(zhì)，而且也因不同于任何其他種類的程序規(guī)則或契約安排而自成為一類。為了促進(jìn)國際

5、商事仲裁的健康發(fā)展，國際商事仲裁需要強(qiáng)行規(guī)則和非強(qiáng)行規(guī)則共同規(guī)范，有關(guān)強(qiáng)行規(guī)則或非強(qiáng)行規(guī)則的構(gòu)架或選擇不僅要立足于國際商事仲裁的司法和契約雙重性，而且要特別考慮到國際商事仲裁的獨特性，從而使國際商事仲裁強(qiáng)行規(guī)則與非強(qiáng)行規(guī)則的配置及適用等具有適度的合理性和科學(xué)性。 第二章對國際商事仲裁協(xié)議效力強(qiáng)行規(guī)則進(jìn)行了系統(tǒng)的闡釋。國際商事仲裁協(xié)議效力方面的強(qiáng)行規(guī)則主要涉及主體可仲裁性、客體可仲裁性、形式和內(nèi)容合法性等內(nèi)容。對于

6、主體可仲裁性強(qiáng)行規(guī)則，各國的主要差異表現(xiàn)在是否允許公法法人具有主體可仲裁性和主體可仲裁性強(qiáng)行規(guī)則的適用方法。目前，有相當(dāng)多國家的法律對公法法人締結(jié)國際商事仲裁協(xié)議的能力未作任何限制。不過，也有一些國家完全否定公法法人具有締結(jié)任何仲裁協(xié)議的能力。還有一些國家的法律規(guī)定，只有在特定的情況下公法法人才具有訂立國際商事仲裁協(xié)議的能力。鑒于公法主體可仲裁性強(qiáng)行規(guī)則的上述差異，非公法法人的自然人或法人在與公法法人簽署仲裁協(xié)議之前，應(yīng)當(dāng)接受專家的建議

7、，核實這些公法法人的訂立仲裁協(xié)議能力狀況。對于自然人、法人和公法法人主體可仲裁性強(qiáng)行規(guī)則的適用問題在理論和實踐中都有沖突方法與直接適用方法的分野?？傮w上說，對于自然人、法人主體可仲裁性強(qiáng)行規(guī)則的適用，沖突方法占有優(yōu)勢。對于公法法人主體可仲裁性強(qiáng)行規(guī)則的適用，直接適用方法則居于上風(fēng)。在客體可仲裁性強(qiáng)行規(guī)則方面，較為突出的現(xiàn)象是客體可仲裁性的范圍日益擴(kuò)大，這種現(xiàn)象既獲得了一些學(xué)者和仲裁實務(wù)屆的歡呼，也招致了另一些學(xué)者的批評，在這場論爭中，拓

8、展客體可仲裁性范圍支持者取得了勝利。但是，批評者的聲音也促使人們思考國際商事仲裁制度的變革問題。對于客體可仲裁性強(qiáng)行規(guī)則的適用問題，不同的適用者往往從不同的角度進(jìn)行考慮，國際商事仲裁的使用者應(yīng)當(dāng)關(guān)注這些視角差異，各種適用者也應(yīng)當(dāng)考慮國際商事仲裁使用者的合理期望。形式與內(nèi)容方面的強(qiáng)行規(guī)則對于確定國際商事仲裁協(xié)議的效力也具有重要意義。國際商事仲裁的使用者應(yīng)當(dāng)注意一些締約國對《紐約公約》等國際條約中“書面”形式認(rèn)定的判例，同時也應(yīng)當(dāng)關(guān)注有關(guān)國

9、家關(guān)于國際商事仲裁協(xié)議內(nèi)容明確性和合法性的強(qiáng)行規(guī)則。 第三章主要探討國際商事仲裁根本性程序強(qiáng)行規(guī)則。從普遍性、連貫性和重要性等角度來看，仲裁員的獨立性和公正性、當(dāng)事人在仲裁程序中平等待遇和其他正當(dāng)程序要求的規(guī)則皆為國際商事仲裁根本性程序強(qiáng)行規(guī)則。學(xué)者們從國際人權(quán)條約義務(wù)、憲法規(guī)定、自然正義等角度未這些根本性程序強(qiáng)行規(guī)則提供理論支撐。國際商事仲裁根本性程序強(qiáng)行規(guī)則涉及仲裁員披露、回避當(dāng)事人在仲裁庭組建方面平等待遇、獲得陳述

10、案情機(jī)會和擁有質(zhì)疑權(quán)等內(nèi)容。第三章在最后一部分還闡述了世界上一些有代表性的國家規(guī)定仲裁庭人數(shù)及仲裁員或仲裁機(jī)構(gòu)責(zé)任的強(qiáng)行規(guī)則。 第四章主要論述了實體強(qiáng)行規(guī)則的適用標(biāo)準(zhǔn)、國際商事仲裁庭適用各種實體強(qiáng)行規(guī)則的權(quán)力與義務(wù)，以及各種適用強(qiáng)行規(guī)則的方法。實體強(qiáng)行規(guī)則主要屬地、屬人和域外等三種適用標(biāo)準(zhǔn)，其中的屬地標(biāo)準(zhǔn)是一項公認(rèn)的實體強(qiáng)行規(guī)則適用標(biāo)準(zhǔn)，并且符合國際法，但是，個別仲裁庭在實踐中卻拒絕適用該標(biāo)準(zhǔn)。屬人標(biāo)準(zhǔn)也是一項符合國際公

11、法原則的實體強(qiáng)行規(guī)則適用標(biāo)準(zhǔn)。然而，從國際商事仲裁的實踐角度來看，屬人標(biāo)準(zhǔn)并不居于十分重要的地位。對于域外標(biāo)準(zhǔn)，不少仲裁庭能夠做到具體情況具體對待并為其裁決提供了較有說服性的理由。國際商事仲裁庭適用實體強(qiáng)行規(guī)則的權(quán)力與義務(wù)也是一項具體情況具體對待的問題。對于合同準(zhǔn)據(jù)法中實體強(qiáng)行規(guī)則，傳統(tǒng)的看法是仲裁庭既有權(quán)力也有義務(wù)予以適用，但是，這一觀點在當(dāng)代受到了德國等國學(xué)者的挑戰(zhàn)。本文認(rèn)為，除非主合同準(zhǔn)據(jù)法與當(dāng)事人的實體爭議具有密切聯(lián)系而本來即應(yīng)

12、適用，當(dāng)事人有權(quán)以明示或默示的方法排除所選擇準(zhǔn)據(jù)法中的實體強(qiáng)行規(guī)則，國際商事仲裁庭應(yīng)當(dāng)承認(rèn)當(dāng)事人的這種意愿。對于仲裁庭適用仲裁地實體強(qiáng)行規(guī)則的義務(wù)問題，學(xué)者們和實務(wù)界也有不同的看法，但對仲裁庭是否有權(quán)力予以適用的問題，學(xué)者們很少直面進(jìn)行探討。本文認(rèn)為，仲裁庭在有正當(dāng)理由的情況下也權(quán)力適用仲裁地法中的實體強(qiáng)行規(guī)則。仲裁庭具有適用裁決潛在執(zhí)行國實體強(qiáng)行規(guī)則的權(quán)力與義務(wù)在理論上有一定的說服性，但最主要的問題是裁決潛在執(zhí)行國較難確定。對于仲裁庭

13、是否有權(quán)力適用第三國法律中實體強(qiáng)行規(guī)則的問題，傳統(tǒng)的理論與實踐都采取否定的態(tài)度。晚近時期，個別學(xué)者在總結(jié)一些仲裁實例的基礎(chǔ)上提出了支持仲裁庭享有適用第三國實體強(qiáng)行規(guī)則權(quán)力的新理論，本文也贊同這些理論與實踐，但主張仲裁庭應(yīng)當(dāng)非常慎重地行使適用第三國實體強(qiáng)行規(guī)則的權(quán)力。至于主要以國際條約為表現(xiàn)形式的跨國實體強(qiáng)行規(guī)則，從理論上說，除非該國際條約某締約國明顯是裁決的執(zhí)行地或該國際條約中的實體強(qiáng)行規(guī)則反映廣泛接受的國際公共政策規(guī)則，否則，仲裁庭并

14、無義務(wù)適用這樣的跨國實體強(qiáng)行規(guī)則。確定實體強(qiáng)行規(guī)則適用方法主要包括主動適用、被動 適用、保守適用、直接適用、采用特別聯(lián)系因素等。本文對這些方法進(jìn)行了一一闡釋和評析。 第五章探討的內(nèi)容為涉及國際商事仲裁方面爭議問題的司法審查強(qiáng)行規(guī)則。國際商事仲裁爭議可以表現(xiàn)對國際商事仲裁協(xié)議是否存在或有效、國際商事仲裁庭是否有效組建、國際商事仲裁庭是否具有管轄權(quán)、國際商事仲裁程序是否具有合法性、國際商事仲裁裁決應(yīng)否撤銷、承認(rèn)或執(zhí)行等眾多問

15、題的爭議，它們都可以成為有關(guān)國家司法審杏的對象。但是，限于內(nèi)容安排，本章僅進(jìn)一步探討了關(guān)丁仲裁協(xié)議、裁決撤銷及承認(rèn)與執(zhí)行方面司法審查的強(qiáng)行規(guī)則。 第六章主要根據(jù)我國國際商事仲裁強(qiáng)行規(guī)則現(xiàn)有的內(nèi)容及其缺陷提出了完善對策。本文認(rèn)為我國國際商事仲裁強(qiáng)行規(guī)則在仲裁協(xié)議有效性、仲裁員和仲裁程序、裁決撤銷及承認(rèn)與執(zhí)行等方面的規(guī)定都存在著各種不足之處，急需通過修訂《仲裁法》等方式予以彌補(bǔ)。就確定仲裁協(xié)議有效性的強(qiáng)行規(guī)則而言，我國應(yīng)當(dāng)盡

16、快明確一般的公法法人主體可仲裁性問題、澄清和擴(kuò)大客體可仲裁性范圍、根據(jù)國際新動向界定書面形式并軟化內(nèi)容方面的強(qiáng)行法要求。在規(guī)范仲裁員和仲裁程序強(qiáng)行規(guī)則方面，除了要求仲裁員必須具備完全的行為能力外，應(yīng)當(dāng)放棄其他的強(qiáng)行資格要求，同時將重點置于要求仲裁員承擔(dān)披露和遵循其他正當(dāng)程序義務(wù)，并仲裁員的故意或重大過失行為施加民事責(zé)任。對于裁決撤銷方面的強(qiáng)行規(guī)則，我國應(yīng)當(dāng)盡早為以中國大陸為仲裁地的外國或跨國仲裁機(jī)構(gòu)裁決的當(dāng)事人提請撤銷該機(jī)構(gòu)裁決提供依據(jù)