法官造法與法官自負(fù)——法律不確定下的司法合理性初探.pdf

1、知識(shí)的確定性在懷疑主義制造的地展中出現(xiàn)了裂隙，本來就根基不牢的"法律的確定性"也被殃及，其建立在沙灘上的大廈岌岌可危，隨時(shí)都可能轟然倒下。面對(duì)搖搖欲墜的法律確定性，人們卻不愿就此把判決的決定權(quán)拱手交給法官無根據(jù)的任性和恣意，于是不得不去尋求法律不確定下的司法合理性。正是在這一背景下，本文試從法官造法的角度去探索司法正當(dāng)性和如何控制法官任性等問題。 在法律論證中，法律規(guī)范本身的歷史性被融入到規(guī)范和事實(shí)的空間里而默默地發(fā)揮作用，而規(guī)

2、范和事實(shí)之間的的空間的大小的差異決定著法官不能對(duì)所有的案件一視同仁。在簡(jiǎn)易案件中，法官多數(shù)只對(duì)確定的法意進(jìn)行解釋，但在疑難案件中，寬闊的空間為法官提供了自由的舞臺(tái)，他們會(huì)修正和續(xù)造有缺陷的法律。 但法官的自由又是不自由的，他們還必須承受自身的歷史性。法官對(duì)法律的自由解釋不得不在其自身"前見"的支配下展開。而前見本身具有二重性，即既有"生產(chǎn)性"的一面，又有"導(dǎo)致誤解產(chǎn)生"的一面，生產(chǎn)性前見會(huì)促使法官理性、正確地修正或續(xù)造法律；而導(dǎo)

3、致誤解的前見只會(huì)讓法官產(chǎn)生錯(cuò)誤的"正當(dāng)性確信"并將其個(gè)體的任性和恣意強(qiáng)加到人民權(quán)利之上，而由此產(chǎn)生的法官心理上的自負(fù)和乖戾足以腐蝕掉"理性和正義"的肌體。 理性和正義卻為抑制法官自負(fù)提供了兩條進(jìn)路：一是建構(gòu)正當(dāng)前見。前見的兩方面是此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，建構(gòu)正當(dāng)前見的方法正是有針對(duì)性的厚此薄彼--用系統(tǒng)持續(xù)的訓(xùn)練規(guī)訓(xùn)法官的前見，把導(dǎo)致誤解的前見徹底改造成生產(chǎn)性前見，并為法官培養(yǎng)出理性的法律思維能力。二是通過對(duì)話形成共識(shí)。法官要使其所造之