中國法制現(xiàn)代化的范式研究.pdf

1、在當代中國，法制現(xiàn)代化是一個熱門話題，其中又有兩種聲音最為引人矚目：一是以大多數(shù)法學家為代表的法律移植范式，他們在中西法律資源的比較中，主張充分利用發(fā)達國家法治資源踐行中國的法制現(xiàn)代化，強調(diào)在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎上，引進、吸收、采納外國的法律，使之成為我國法律體系的有機組成部分；二是在法律移植范式大踏步前進的時候，以朱蘇力為代表的“法治保守主義”者提供了認識中國法制現(xiàn)代化進程的嶄新視角和態(tài)度，即本土資源范式，該論強調(diào)本土法治資源

2、的價值，主張從自身的傳統(tǒng)中挖掘法治資源以推動我國法制現(xiàn)代化進程。文章在對法制現(xiàn)代化、法律移植及本土資源進行準確界定的基礎上，綜合運用法律社會學的研究方法和當代先進法學理論對中國法制現(xiàn)代化進行了多角度、深層次分析，并針對我國具體國情提出了實現(xiàn)中國法制現(xiàn)代化的應對之策。 正文共分四部分： 第一部分主要探討了法制及其現(xiàn)代化的涵義和特征。文章認為，法制是人類文明發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是一種正式的相對穩(wěn)定的制度化的社會規(guī)范。法制現(xiàn)

3、代化是人類社會伴隨著從傳統(tǒng)人治社會向現(xiàn)代法治社會的轉(zhuǎn)型而相應地由傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)化的歷史進程，是人治型的價值、規(guī)范體系向法治型的價值、規(guī)范體系變革的過程。中國的法制現(xiàn)代化是人民大眾在黨和政府的領導下，在我國改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設的偉大實踐中進行的一場中國法治由傳統(tǒng)邁向現(xiàn)代的變革。在此基礎上，我們認為中國法制現(xiàn)代化的特征表現(xiàn)為其進程的緊迫性、價值取向的雙重性和過程的非協(xié)調(diào)性這樣三個方面。 第二部分主要考察了中國法制現(xiàn)代化

4、的范式之一--法律移植范式。該部分共分法律移植的內(nèi)涵、立論基礎、必要性、可行性及其局限性五個層次展開，深入探究了法律移植的一系列相關問題。文章認為，法律移植是一個國家或民族自覺地將其他國家或民族法的理念、基本理論、體系、原則、規(guī)則、制度等植入到自身法律體系中，并經(jīng)過適當?shù)谋就粱枰载瀼貙嵤┑囊环N法學理論和實踐活動；法律移植的立論基礎是法律的普適性即世界法律文明中存在著某些共同的、普遍適用的法律規(guī)則、原則和精神，如平等、自由、秩序、利益

5、、正義等：然后從市場經(jīng)濟、降低立法成本和法制現(xiàn)代化的捷徑三個角度論證了法律移植的必要性；從中國法制史和法律的相對獨立性兩個角度論述了法律移植的可行性；而后，在回顧了歷史上及現(xiàn)代法學學者對法律移植的質(zhì)疑的基礎上，討論了法律移植的局限性，認為單純地強調(diào)法律移植容易導致忽略本土法治資源的優(yōu)秀傳統(tǒng)和慣例，使移植法失去“活的土壤”而不能生存。 第三部分主要考察了中國法制現(xiàn)代化的范式之二--本土資源范式。該部分共分本土資源的內(nèi)涵、基本內(nèi)容、

6、立論基礎、現(xiàn)代價值及其局限性五個層次展開，深入探究了本土資源的一系列相關問題。我們認為，法治的本土資源是指共同生活在一個國家、民族的人們由于其相同的政治、經(jīng)濟、文化背景及自然地理環(huán)境所形成的關于規(guī)則的共通認識；認為本土資源的基本內(nèi)容包括中國的傳統(tǒng)文化和中國現(xiàn)實的非制度及制度兩個方面；在此基礎上，文章認為，與法律移植范式論者主張法律的普適性正好相反，本土資源范式論者強調(diào)法律具有地方性，是一種地方性的知識；接下來，文章以中國傳統(tǒng)法律文化對調(diào)

7、整“熟人社會”的有效性為視角論證了本土資源的現(xiàn)代價值；然后在回顧了劉大生和鄧正來兩位學者對本土資源范式的批判的基礎上，提出了作者關于本土資源的觀點，認為本土資源具有兩面性：一方面它們歷經(jīng)千年，已被廣大人民群眾所選擇、接納，有著廣泛的大眾認同性，另一方面它們中雜存著諸多不利于法制現(xiàn)代化的因素。 第四部分提出了中國法制現(xiàn)代化的必由之路。文章首先深入探討了沈家本的“會通”思想，并認為這一思想是沈家本主張變法修律的核心。在此基礎上，筆者