金融控股公司立法價(jià)值目標(biāo)選擇——安全與創(chuàng)新的理性權(quán)衡.pdf

1、中國金融控股公司法律規(guī)范的尚付闕如實(shí)為我國金融界和法律界的共同缺憾，究其原因，主要是因?yàn)槲覈⒎ㄕ呶茨軐鹑诳毓晒玖⒎ǖ母境霭l(fā)點(diǎn)和最終歸宿即立法的價(jià)值目標(biāo)做出科學(xué)合理的定位與選擇。“合久必分，分久必合”，似乎是金融業(yè)的默示定律，金融控股公司及其法律制度的發(fā)展就是此規(guī)律的最好印證?！胺帧迸c“合”對于立法者來講考慮的其實(shí)不外乎安全與創(chuàng)新，金融的分業(yè)經(jīng)營在傳統(tǒng)意義上就意味著安全，而綜合經(jīng)營則代表了金融創(chuàng)新。顯然，安全與創(chuàng)新是沖突的，一部金

2、融發(fā)展史就是一部金融風(fēng)險(xiǎn)史，而金融控股公司是金融業(yè)的縮影，所以安全是立法者的初衷，但是，金融全球化帶來的金融一體化使創(chuàng)新成為了這個(gè)時(shí)代的最強(qiáng)音，提供綜合一體化服務(wù)的金融控股公司又是金融創(chuàng)新的弄潮兒，因此創(chuàng)新亦為立法者的目標(biāo)?？梢哉f，與金融業(yè)在分與合之間的糾纏相對應(yīng)，立法者對金融控股公司的立法也在安全與創(chuàng)新之間權(quán)衡與選擇，這種權(quán)衡與選擇是動(dòng)態(tài)的平衡過程，如美國從銀行控股公司法到最后金融控股公司法的確立、日本對金融控股公司從限制到解禁等，均

3、是立法者根據(jù)具體的歷史背景做出的安全與創(chuàng)新的權(quán)衡和選擇過程。不同國家在同一時(shí)期對金融控股公司立法價(jià)值目標(biāo)的選擇是不同的，同一國家在不同時(shí)期的金融控股公司立法價(jià)值目標(biāo)選擇也會(huì)有一定差異，但是選擇的原則是共通和不變的，即要對安全與創(chuàng)新做理性的權(quán)衡，這亦即本文的主旨所在。金融控股公司在法律夾縫中生長，外國由于立法者的及時(shí)回應(yīng)與調(diào)整，特別是立法價(jià)值目標(biāo)的理性選擇，促進(jìn)了金融控股公司的發(fā)展與金融的發(fā)達(dá)，造就了世界級的“金融百貨公司”和“金融航母”

4、。我國的金融控股公司亦大量存在，正如哲學(xué)家薩特所說的那樣：“存在的就是合理的”，我國立法者應(yīng)當(dāng)走出重要的第一步即對金融控股公司立法價(jià)值目標(biāo)做理性的選擇進(jìn)而引導(dǎo)具體法律制度的構(gòu)建。全文分為四部分進(jìn)行論述： 第一部分為“安全與創(chuàng)新——金融控股公司立法價(jià)值目標(biāo)沖突”。本部分從社會(huì)性和制度性兩方面論述了金融控股公司立法的兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)安全與創(chuàng)新的沖突。首先，文章從金融業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)屬性和金融全球化的時(shí)代趨勢闡述了安全與創(chuàng)新是金融控股公司立法的社

5、會(huì)性沖突。其次，從金融控股公司制度本身的屬性要求出發(fā)，論述了安全與創(chuàng)新是金融控股公司立法的制度性沖突。金融控股公司特殊風(fēng)險(xiǎn)即反映了對安全的呼吁，文章重點(diǎn)分析了流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)、資本重復(fù)計(jì)算的危險(xiǎn)、以CDS(即“信用違約互換”)為中介的信用風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、不透明的風(fēng)險(xiǎn)、利益沖突的風(fēng)險(xiǎn)、內(nèi)部交易的風(fēng)險(xiǎn)和壟斷的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，金融控股公司作為一種制度其組織經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢亦要求立法以創(chuàng)新為目標(biāo)，文章根據(jù)哈特定理分析了金融控股公司資產(chǎn)專用性較低的組織創(chuàng)新、根據(jù)新制度經(jīng)

6、濟(jì)學(xué)交易成本理論和威廉姆森企業(yè)組織理論分析了其規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新、根據(jù)現(xiàn)代投資組合理論分析了金融控股公司風(fēng)險(xiǎn)沖抵的創(chuàng)新，最后闡釋了金融控股公司合并報(bào)表、合理避稅的創(chuàng)新。在第一部分結(jié)尾，文章指出，安全與創(chuàng)新的沖突是絕對的、常然的，但它們又不是孤立分開的，要正確把握其關(guān)系從而做出科學(xué)合理的判斷和選擇需要具體情況具體分析，也為文章的第二部分揭開了序幕。 第二部分為“國外金融控股公司立法價(jià)值目標(biāo)的演進(jìn)與比較分析”。本部分從縱向和橫

7、向通過對外國金融控股公司立法價(jià)值目標(biāo)的歷史演進(jìn)和各國金融控股公司立法價(jià)值目標(biāo)的比較，總結(jié)了值得我國借鑒的國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。首先，文章以歷史脈絡(luò)為主線考察了外國金融控股公司立法價(jià)值目標(biāo)的演進(jìn)過程。主要分為三個(gè)階段，第一個(gè)階段是安全的優(yōu)位與創(chuàng)新的缺位，體現(xiàn)在法律上則表現(xiàn)為各個(gè)國家均倡導(dǎo)嚴(yán)格的分業(yè)經(jīng)營，禁止混業(yè)；第二個(gè)階段是安全的妥協(xié)與創(chuàng)新的上位，此階段中，各個(gè)國家在立法上對分業(yè)的限制有所松動(dòng)，為混業(yè)經(jīng)營醞釀了法律土壤，甚至有些國家呈明顯鼓勵(lì)混業(yè)

8、的趨勢，使得綜合經(jīng)營的金融控股公司獲取了無限壯大的力量來源；第三階段是創(chuàng)新的最終優(yōu)位，突出表現(xiàn)即金融控股公司在各國法律地位的正式確立。接著，文章對各國金融控股公司立法價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行比較，考察其相同與不同點(diǎn)。最后，是對國外金融控股公司立法價(jià)值目標(biāo)的評析與借鑒，總結(jié)了國外金融控股公司立法價(jià)值目標(biāo)選擇的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，提出了我國亦應(yīng)當(dāng)理性權(quán)衡安全與創(chuàng)新，進(jìn)而引出下文。 第三部分為“中國金融控股公司立法價(jià)值目標(biāo)的選擇”。本部分通過分析現(xiàn)階段中國

9、國際國內(nèi)具體情勢提出了我國金融控股公司立法價(jià)值目標(biāo)選擇意見即首要價(jià)值目標(biāo)為安全，重要價(jià)值目標(biāo)為創(chuàng)新，并提煉了我國處理兩目標(biāo)的原則即安全與創(chuàng)新的理性權(quán)衡，畫龍點(diǎn)睛。首先，文章闡述了首要價(jià)值目標(biāo)安全，原因包括我國金融控股公司自身發(fā)展的低水平制約、金融市場環(huán)境制約、法律瓶頸、監(jiān)管真空、危機(jī)事件的警示。然后，從三個(gè)方面論述了重要價(jià)值目標(biāo)創(chuàng)新，分別是十一五規(guī)劃的政策指引、金融業(yè)全面開放的迫切需要、我國金融控股公司創(chuàng)新的可行性。最后，概括了我國處理

10、安全與創(chuàng)新兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)的原則即安全與創(chuàng)新的理性權(quán)衡，強(qiáng)調(diào)要靈活處理安全與創(chuàng)新，要能根據(jù)新情況與時(shí)俱進(jìn)地把握兩者關(guān)系，做出新的理性權(quán)衡，在此點(diǎn)題并升華主題。 第四部分為“價(jià)值目標(biāo)指引下我國金融控股公司法律制度的建構(gòu)”。本部分根據(jù)第三部分的結(jié)論闡述了安全與創(chuàng)新指引下我國金融控股公司法律制度的建構(gòu)，文章強(qiáng)調(diào)了這里的法律制度僅為部分，并非囊括金融控股公司法律制度的全部。首先，是體現(xiàn)安全的制度安排。文章闡述了五個(gè)方面，一是流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)的管理

11、機(jī)制，二是資本充足性的審核規(guī)則，具體包括審核原則、縱向?qū)徍?、橫向?qū)徍?、具體計(jì)算方法，三是信息披露制度，包括基本原則、具體內(nèi)容、相關(guān)配套制度的完善，四是防火墻制度，包括防火墻制度質(zhì)疑說及其評價(jià)、我國防火墻內(nèi)容，五是義務(wù)擴(kuò)展制度，包括其歷史沿革、理論基礎(chǔ)、對我國金融控股公司義務(wù)擴(kuò)展制度的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)。其次，是體現(xiàn)創(chuàng)新的制度安排。文章從兩個(gè)層次進(jìn)行了闡述，一是宏觀層次的監(jiān)管理念的創(chuàng)新即倡導(dǎo)競爭性監(jiān)管理念，二是在新的競爭性監(jiān)管理念下微觀層次的監(jiān)管體