論《公司法》的文本構(gòu)成.pdf

1、現(xiàn)行的2005年修訂《公司法》呈現(xiàn)出一個(gè)極富現(xiàn)代感的《公司法》文本構(gòu)成公式：自治氣質(zhì)+嵌入或添加的新制度。這種構(gòu)成公式充分體現(xiàn)了中國(guó)現(xiàn)階段立法活動(dòng)的特點(diǎn)——在盡可能短縮時(shí)間的立法活動(dòng)中吸取現(xiàn)代法律精髓。但如果以批判的眼光來(lái)看，這種文本構(gòu)成模式顯得倉(cāng)促和表面化。這是由于我國(guó)現(xiàn)階段法制存在的不成熟和制度需求強(qiáng)烈這一對(duì)矛盾導(dǎo)致的?，F(xiàn)行《公司法》雖有這些局限性，但是其奠定的良好立法基礎(chǔ)——開(kāi)放、尊重自治、加強(qiáng)中小股東和債權(quán)人保護(hù)的態(tài)度就是本次《

2、公司法》修訂的最大歷史成就。我們應(yīng)當(dāng)在此良好的立法基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善《公司法》。完善的途徑關(guān)鍵是在一定的原則下構(gòu)建《公司法》規(guī)范體系。 《公司法》是一國(guó)公司法制的主要法律文件，是形式公司法?！豆痉ā肺谋緲?gòu)成研究的對(duì)象就是《公司法》規(guī)范體系的構(gòu)成。研究《公司法》文本構(gòu)成的意義在于：《公司法》文本構(gòu)成研究的主要對(duì)象是《公司法》內(nèi)的規(guī)范，它是《公司法》的另外兩個(gè)元素——《公司法》精神和《公司法》中制度——的負(fù)載體，只有合理地選擇、表述

3、、統(tǒng)籌安排納入《公司法》的“規(guī)范”，才能實(shí)現(xiàn)《公司法》內(nèi)各個(gè)制度的制度價(jià)值并最終實(shí)現(xiàn)《公司法》促進(jìn)公司良性自治和保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益的精神。 構(gòu)成《公司法》文本也就是《公司法》規(guī)范系統(tǒng)應(yīng)遵從三項(xiàng)原則： 首先應(yīng)當(dāng)遵守的《公司法》文本構(gòu)成原則是確定原則。這一原則是《公司法》文本構(gòu)成的首要原則，只有在確定原則下構(gòu)建的《公司法》文本才能使《公司法》具有形式正當(dāng)性和實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。確定原則所要求的形式正當(dāng)性是指構(gòu)成《公司法

4、》文本的規(guī)范必須具有可辨識(shí)的性質(zhì)，其中最為關(guān)鍵的就是使《公司法》中的強(qiáng)制性規(guī)范具有確定的約束力。只有如此，才能建立適用《公司法》的公司參與人及其相對(duì)方的行為合理預(yù)期，也就是樹(shù)立《公司法》的確定性、可預(yù)期性這一《公司法》的形式正當(dāng)性。因此在強(qiáng)制性規(guī)范的表述上應(yīng)當(dāng)力求精確；確定原則所要求的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性是否具備取決于《公司法》中施加行為義務(wù)、行為禁令、責(zé)任承擔(dān)的強(qiáng)制性規(guī)范是否具有“正當(dāng)性”，而判斷這種正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)就在于這些強(qiáng)制性規(guī)范是否不當(dāng)?shù)貏?/p>

5、奪了公司實(shí)踐中各主體的意志和經(jīng)濟(jì)自由以及權(quán)益、是否不當(dāng)?shù)刈璧K了公司形式的正當(dāng)發(fā)展。因此，為了達(dá)到《公司法》的實(shí)質(zhì)正義，按確定原則的要求明確《公司法》中的自治空間和權(quán)利領(lǐng)域，就必須確定《公司法》中的強(qiáng)制性規(guī)范以合理的數(shù)量和形式存在。立法者應(yīng)當(dāng)采取的立法策略是用三步法篩選出需要由《公司法》以國(guó)家強(qiáng)制力為保障進(jìn)行規(guī)整的事項(xiàng)：詳細(xì)羅列公司設(shè)立與運(yùn)行的相關(guān)事項(xiàng)；對(duì)詳細(xì)羅列的公司法設(shè)立與運(yùn)行相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行逐項(xiàng)考察，考察的內(nèi)容包括事項(xiàng)性質(zhì)、事項(xiàng)有可能影

6、響到的內(nèi)外關(guān)系的性質(zhì)和種類、事項(xiàng)內(nèi)容與公司法基本價(jià)值取向的關(guān)聯(lián)程度和事項(xiàng)在實(shí)踐中被公司進(jìn)行差異性安排的可能性以及這些安排可能導(dǎo)致怎樣的利益關(guān)系變化；對(duì)前述事項(xiàng)進(jìn)行以上考察之后檢閱章程和其它公司協(xié)議以及公司參與人個(gè)體行為對(duì)這些問(wèn)題可能作出的安排中有哪些具有極大的蓋然性會(huì)違犯公司本身與整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的基本原則和基本價(jià)值的，也就是需要進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)范的事項(xiàng)。最后以適當(dāng)?shù)男问絹?lái)表達(dá)這些強(qiáng)制性規(guī)范，做到表述明確、盡量以更小影響公司自治的形式安排強(qiáng)制性規(guī)

7、范?！豆痉ā肺谋緲?gòu)成的第二原則是協(xié)和原則?！皡f(xié)和”不同于“諧和”?！爸C和”強(qiáng)調(diào)的是不矛盾，但是“協(xié)和”除了滿足不矛盾的要求，還要求各個(gè)規(guī)范元素之間、制度元素之間能夠協(xié)同增效。新的《公司法》在接受現(xiàn)代公司法精神、引進(jìn)先進(jìn)制度方面跨出了可喜的腳步，但是在將這些精神與制度落實(shí)到規(guī)范上方面，還顯得不夠理想，這就是在《公司法》文本構(gòu)成上沒(méi)有很好地遵循協(xié)和原則、沒(méi)有在用規(guī)范表現(xiàn)制度這一構(gòu)成性工作上貫徹全局觀念的結(jié)果。協(xié)和原則的基礎(chǔ)理念是一般系統(tǒng)論

8、，構(gòu)建《公司法》文本這個(gè)規(guī)范系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)在協(xié)和原則要求的《公司法》構(gòu)成系統(tǒng)觀下進(jìn)行。做到在引入制度，設(shè)置規(guī)范來(lái)負(fù)載制度時(shí)，必須清楚制度要達(dá)到的目的和功能。目的和功能的明確使得我們?cè)谠O(shè)置負(fù)載制度的規(guī)范時(shí)，審視規(guī)范本身、規(guī)范與《公司法》內(nèi)其他規(guī)范是否能夠、怎樣才能相互協(xié)和，最大化這些目的和功能。 《公司法》文本構(gòu)成的第三原則是集約原則。集約原則實(shí)質(zhì)上并不是與確定原則和協(xié)和原則相并列的原則，這一原則的遵循，在很多時(shí)候都是實(shí)現(xiàn)確定原則和協(xié)和