論《公司法》的文本構(gòu)成.pdf

1、現(xiàn)行的2005年修訂《公司法》呈現(xiàn)出一個極富現(xiàn)代感的《公司法》文本構(gòu)成公式：自治氣質(zhì)+嵌入或添加的新制度。這種構(gòu)成公式充分體現(xiàn)了中國現(xiàn)階段立法活動的特點——在盡可能短縮時間的立法活動中吸取現(xiàn)代法律精髓。但如果以批判的眼光來看，這種文本構(gòu)成模式顯得倉促和表面化。這是由于我國現(xiàn)階段法制存在的不成熟和制度需求強(qiáng)烈這一對矛盾導(dǎo)致的?，F(xiàn)行《公司法》雖有這些局限性，但是其奠定的良好立法基礎(chǔ)——開放、尊重自治、加強(qiáng)中小股東和債權(quán)人保護(hù)的態(tài)度就是本次《

2、公司法》修訂的最大歷史成就。我們應(yīng)當(dāng)在此良好的立法基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善《公司法》。完善的途徑關(guān)鍵是在一定的原則下構(gòu)建《公司法》規(guī)范體系。 《公司法》是一國公司法制的主要法律文件，是形式公司法。《公司法》文本構(gòu)成研究的對象就是《公司法》規(guī)范體系的構(gòu)成。研究《公司法》文本構(gòu)成的意義在于：《公司法》文本構(gòu)成研究的主要對象是《公司法》內(nèi)的規(guī)范，它是《公司法》的另外兩個元素——《公司法》精神和《公司法》中制度——的負(fù)載體，只有合理地選擇、表述

3、、統(tǒng)籌安排納入《公司法》的“規(guī)范”，才能實現(xiàn)《公司法》內(nèi)各個制度的制度價值并最終實現(xiàn)《公司法》促進(jìn)公司良性自治和保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益的精神。 構(gòu)成《公司法》文本也就是《公司法》規(guī)范系統(tǒng)應(yīng)遵從三項原則： 首先應(yīng)當(dāng)遵守的《公司法》文本構(gòu)成原則是確定原則。這一原則是《公司法》文本構(gòu)成的首要原則，只有在確定原則下構(gòu)建的《公司法》文本才能使《公司法》具有形式正當(dāng)性和實質(zhì)正當(dāng)性。確定原則所要求的形式正當(dāng)性是指構(gòu)成《公司法

4、》文本的規(guī)范必須具有可辨識的性質(zhì)，其中最為關(guān)鍵的就是使《公司法》中的強(qiáng)制性規(guī)范具有確定的約束力。只有如此，才能建立適用《公司法》的公司參與人及其相對方的行為合理預(yù)期，也就是樹立《公司法》的確定性、可預(yù)期性這一《公司法》的形式正當(dāng)性。因此在強(qiáng)制性規(guī)范的表述上應(yīng)當(dāng)力求精確；確定原則所要求的實質(zhì)正當(dāng)性是否具備取決于《公司法》中施加行為義務(wù)、行為禁令、責(zé)任承擔(dān)的強(qiáng)制性規(guī)范是否具有“正當(dāng)性”，而判斷這種正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)就在于這些強(qiáng)制性規(guī)范是否不當(dāng)?shù)貏?/p>

5、奪了公司實踐中各主體的意志和經(jīng)濟(jì)自由以及權(quán)益、是否不當(dāng)?shù)刈璧K了公司形式的正當(dāng)發(fā)展。因此，為了達(dá)到《公司法》的實質(zhì)正義，按確定原則的要求明確《公司法》中的自治空間和權(quán)利領(lǐng)域，就必須確定《公司法》中的強(qiáng)制性規(guī)范以合理的數(shù)量和形式存在。立法者應(yīng)當(dāng)采取的立法策略是用三步法篩選出需要由《公司法》以國家強(qiáng)制力為保障進(jìn)行規(guī)整的事項：詳細(xì)羅列公司設(shè)立與運行的相關(guān)事項；對詳細(xì)羅列的公司法設(shè)立與運行相關(guān)事項進(jìn)行逐項考察，考察的內(nèi)容包括事項性質(zhì)、事項有可能影

6、響到的內(nèi)外關(guān)系的性質(zhì)和種類、事項內(nèi)容與公司法基本價值取向的關(guān)聯(lián)程度和事項在實踐中被公司進(jìn)行差異性安排的可能性以及這些安排可能導(dǎo)致怎樣的利益關(guān)系變化；對前述事項進(jìn)行以上考察之后檢閱章程和其它公司協(xié)議以及公司參與人個體行為對這些問題可能作出的安排中有哪些具有極大的蓋然性會違犯公司本身與整個經(jīng)濟(jì)社會的基本原則和基本價值的，也就是需要進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)范的事項。最后以適當(dāng)?shù)男问絹肀磉_(dá)這些強(qiáng)制性規(guī)范，做到表述明確、盡量以更小影響公司自治的形式安排強(qiáng)制性規(guī)

7、范?！豆痉ā肺谋緲?gòu)成的第二原則是協(xié)和原則?！皡f(xié)和”不同于“諧和”?！爸C和”強(qiáng)調(diào)的是不矛盾，但是“協(xié)和”除了滿足不矛盾的要求，還要求各個規(guī)范元素之間、制度元素之間能夠協(xié)同增效。新的《公司法》在接受現(xiàn)代公司法精神、引進(jìn)先進(jìn)制度方面跨出了可喜的腳步，但是在將這些精神與制度落實到規(guī)范上方面，還顯得不夠理想，這就是在《公司法》文本構(gòu)成上沒有很好地遵循協(xié)和原則、沒有在用規(guī)范表現(xiàn)制度這一構(gòu)成性工作上貫徹全局觀念的結(jié)果。協(xié)和原則的基礎(chǔ)理念是一般系統(tǒng)論

8、，構(gòu)建《公司法》文本這個規(guī)范系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)在協(xié)和原則要求的《公司法》構(gòu)成系統(tǒng)觀下進(jìn)行。做到在引入制度，設(shè)置規(guī)范來負(fù)載制度時，必須清楚制度要達(dá)到的目的和功能。目的和功能的明確使得我們在設(shè)置負(fù)載制度的規(guī)范時，審視規(guī)范本身、規(guī)范與《公司法》內(nèi)其他規(guī)范是否能夠、怎樣才能相互協(xié)和，最大化這些目的和功能。 《公司法》文本構(gòu)成的第三原則是集約原則。集約原則實質(zhì)上并不是與確定原則和協(xié)和原則相并列的原則，這一原則的遵循，在很多時候都是實現(xiàn)確定原則和協(xié)和