價(jià)值及其實(shí)現(xiàn)——實(shí)體親告罪要論.pdf

1、從禮法合一的唐代在法典中設(shè)立告乃論的犯罪開始，親告罪在我國刑法中就一直占據(jù)著一席之地。然而與此不相稱的是：除了作為一種犯罪分類之外，親告罪在刑法理論中卻沒有立足之地。在大多數(shù)學(xué)人眼里親告罪只是刑事訴訟法上的問題，告訴才處理與起訴并無二致，都只是刑事訴訟程序的一小段而已。誠然，親告罪并無涉于構(gòu)罪之行為，但是對(duì)于何罪附加告訴的才處理也并不是基于程序便利之考慮，更不是簡單地為了司法資源高效率的使用。其當(dāng)有對(duì)其他優(yōu)越利益的考量，如被害人的感受，

2、加害人之矯正以及被害人與加害人之間和諧關(guān)系的恢復(fù)等等。這些考量無疑正是親告罪存在以及實(shí)現(xiàn)的實(shí)體法基礎(chǔ)。本文從刑法理論中長期受到忽視的被害人的角度出發(fā)切入到長期以來被刑法理論忽視的親告罪的研究上；對(duì)親告罪立法，親告罪的價(jià)值及其實(shí)現(xiàn)等做了一定的分析，并試圖有所創(chuàng)新。全文共有六個(gè)部分，共4萬余字，其中正文四章，另外包括前言以及結(jié)語。文章主要內(nèi)容如下： 前言：前言從被害人在刑事法理論中地位的演變引出刑法理論應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)被害人關(guān)注的觀點(diǎn)。認(rèn)

3、為刑法理論不應(yīng)當(dāng)只注重被害人事前的自我決定權(quán)的實(shí)現(xiàn)即被害人承諾問題，更應(yīng)當(dāng)重視被害人事后的自我決定權(quán)的實(shí)現(xiàn)即親告罪的問題。最后綜述了理論界對(duì)親告罪研究的一些現(xiàn)狀，并指出親告罪遠(yuǎn)不只是一種簡單的犯罪分類，其當(dāng)有何以存在的實(shí)然基礎(chǔ)，這種基礎(chǔ)不是程序的而是深深扎根于實(shí)體法上的，因此我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)親告罪實(shí)體法方面的研究。 第一章：親告罪概述。本章下分三節(jié)分別討論親告罪的概念、分類以及立法體例方面的問題。所謂名不正則言不順，本章的首要目的

4、就是為親告罪“正名”，我們認(rèn)為親告罪就是法律明文規(guī)定需要告訴權(quán)人的告訴才處理的犯罪。然后我們順勢(shì)討論了親告罪的立法模式，并指出我國親告罪應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持總分式的立法模式，但需要在刑法總則中完善相關(guān)的程序性規(guī)定。最后我們通過對(duì)四種類型的親告罪的論述破除在學(xué)界如親告=自訴等根深蒂固但卻不正確的觀點(diǎn)，從而為討論親告罪范圍打下基礎(chǔ)。 第二章：親告罪的價(jià)值分析。本章是本文的重點(diǎn)。我們認(rèn)為親告罪的實(shí)體基礎(chǔ)其實(shí)就在于親告罪的價(jià)值及其實(shí)現(xiàn)。親告罪的

5、價(jià)值表明了親告罪存在之目的，也表明了對(duì)某罪附加告訴乃論之合理。本章從批判目前言價(jià)值必言“自由、秩序、效率、公正”出發(fā)，認(rèn)為對(duì)于親告罪這樣一個(gè)在我國有著悠久歷史的類罪而言，其價(jià)值從“本土資源”中去找尋更為妥當(dāng)。進(jìn)而提出了以和諧和無訟作為親告罪的社會(huì)價(jià)值的觀點(diǎn)。而作為一個(gè)刑法術(shù)語，我們認(rèn)為親告罪也應(yīng)當(dāng)有其獨(dú)特的法學(xué)價(jià)值。在分析、比較了謙抑與不得已這一對(duì)近似概念之后，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)摒棄謙抑這一不規(guī)范的外來語而以不得已作為親告罪的法學(xué)價(jià)值。

6、 第三章：親告罪的范圍界定。本章也是本文的重點(diǎn)。談范圍的界定首先當(dāng)然必須確立界定之標(biāo)準(zhǔn)。本章從批判目前親告罪界定標(biāo)準(zhǔn)的通說——“危害程度-罪輕、可操作性-易舉證”出發(fā)，認(rèn)為通說之標(biāo)準(zhǔn)沒有全面考察中國古代和國外的立法經(jīng)驗(yàn)以及親告罪存在的基礎(chǔ)，是建立在對(duì)親告罪=自訴的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)上的。而從刑法的調(diào)整對(duì)象是全體公民的基本人權(quán)同公民個(gè)體的基本人權(quán)之間的關(guān)系出發(fā)，我們認(rèn)為確立親告罪范圍應(yīng)當(dāng)次第考察被害人可以自己決定的基本人權(quán)，侵犯上述基本人權(quán)的行為

7、的社會(huì)恐慌性以及被害人的再次被害性和被害人與加害人的某些親屬關(guān)系。對(duì)無社會(huì)恐慌性的侵犯被害人可以自己決定的基本人權(quán)的犯罪應(yīng)當(dāng)親告化；在有社會(huì)恐慌性的侵犯被害人可以自己決定的基本人權(quán)的犯罪中分別考慮上述之被害人的再次被害性和被害人與加害人的某些親屬關(guān)系，對(duì)有被害人的再次被害性之虞的犯罪親告化。而當(dāng)被害人與加害人存在某些親屬關(guān)系時(shí)，該非親告罪僅對(duì)被害人的親屬親告化。最后我們以此標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)并考慮我國目前自訴案件的受理情況簡單劃分了一下我國刑法

8、中的親告罪范圍。 第四章：告訴才處理的定位。本章從親告罪與非親告罪在條文上的區(qū)別出發(fā)，指出“告訴才處理”條款是決定上述兩者區(qū)別的唯一因素，進(jìn)而認(rèn)為對(duì)告訴才處理的理論屬性的定位是我們研究親告罪尤其是實(shí)體親告罪不可忽略的重要理論問題。我們認(rèn)為告訴才處理具有實(shí)體法與程序法雙重性質(zhì)，其中“告訴”主要體現(xiàn)了其程序法性質(zhì)而“不告訴”則主要體現(xiàn)其實(shí)體法性質(zhì)。告訴才處理在程序法中的理論歸屬當(dāng)為訴訟條件，而其在實(shí)體法中的理蹌歸屬當(dāng)為刑罰的阻卻事由