論控辯合作.pdf

1、現(xiàn)行刑事訴訟法立法及理論通說認為，刑事訴訟法有三種基本職能，即控訴、辯護和審判。這三方，尤其是控辯之間究竟是什么樣的關系，是值得深入研究的重大命題。本文認為，確定被追訴人刑事責任的有無和大小，其途徑可以而且應當是多元的。除了控辯對抗之外，控辯合作亦是實現(xiàn)該訴訟目的的一種重要手段。站在法律職業(yè)共同體的高度，控辯雙方都在以不同的方式實踐著法律人的共同信念和目標，有互相協(xié)作的空間。在我國的司法實際情況下，控辯合作的特點，首要的便是主體上、階段

2、上、范圍上的有限性。 本文分成上、下兩篇。上篇主要論述控辯合作的理論基礎。為第一至第三章。下篇主要論述控辯合作的制度實踐，為第四至第九章。 第一章分析了控辯合作的哲學基礎。文章認為，刑事訴訟是從控辯對抗到實現(xiàn)新的平衡的進程，在這個過程中，控辯之間是對抗合作的關系?？剞q雙方互相依存，同時肩負著發(fā)現(xiàn)客觀真實的義務，雙方的訴訟活動最終統(tǒng)一于法官的判斷；實現(xiàn)訴訟目的的手段上，控辯之間對抗為主，合作為輔。但是，合作的輔助地位和次要

3、作用，并不代表它是可以忽略的。在某些情況下，輔助部分可能在解決矛盾的過程中起到關鍵作用，成為不可或缺的因素。 探討控辯合作的文化基礎，需要從西方國家和我國的不同特點上把握。筆者認為，西方國家的控辯合作文化源于其對人權的尊重和保護。具體到英美法系國家，以糾紛解決為訴訟目的、分權制衡的權力結構、當事人的程序自治權以及一體化的法律職業(yè)共同體、法官擁有的較大自由裁量權；大陸法系國家強調(diào)發(fā)現(xiàn)客觀真實的傳統(tǒng)追求、契約觀念的適用和發(fā)展、刑罰的

4、特殊預防，是控辯合作賴以產(chǎn)生和發(fā)展的文化土壤。在中國，傳統(tǒng)文化中的合和文化、無訟意識、小農(nóng)經(jīng)濟和熟人社會；傳統(tǒng)文化的現(xiàn)代化過程中所出現(xiàn)的從國·家本位轉向國·民本位、從身份到契約、民主政治的發(fā)展和成熟等特征也促使控辯合作在我國扎根。 從現(xiàn)實基礎上看，司法實踐呼喚控辯合作。實踐中建立和完善控辯合作是訴訟效率的需要、是實現(xiàn)實體正義的需要、是滿足訴訟各方利益的需要，同時也是民眾參與司法的需要。 本文第四章闡述了控辯合作制度實踐的

5、原則。包括：漸進原則，要求我們既要有推進制度實踐的決心、勇氣和智慧，更要有“慢慢來”的耐心和毅力；系統(tǒng)原則，控辯合作是整個現(xiàn)代法治系統(tǒng)中的一個子系統(tǒng)，在研究控辯合作時不能脫離這個大的語境；參與原則。必須是民眾能廣泛參與的民主機制；實踐原則，在進行控辯合作的制度構建時，最重要的原則之一就是呼應實踐，不可憑空設想，這也是使制度行之有效的根本性前提。筆者認為，實現(xiàn)控辯合作，必須首先具備的前提條件是控辯平衡。根據(jù)司法公正的基本要求，參與控辯合作

6、談判的雙方應當處在平等的地位上，擁有對等的進攻權利和防御武器，并充分有效地參與到訴訟中去，只有這樣，控辯合作才不致于異化為強勢一方對弱勢一方的壓迫。我國控辯失衡的原因主要是控訴權的強大和法律賦予辯護方防御權的弱小。因此，實現(xiàn)控辯平衡，保障控辯合作應當通過三大途徑來達成：司法權的居中維持、辯護權的加強和控訴權的規(guī)制。 控辯之間在實踐中的合作形式，主要有“控辯協(xié)商”、刑事和解制度、酌定不起訴以及暫緩起訴四種。 隨著兩大法系的

7、不斷融合，大陸法系某些國家也在立法和實踐中實行辯訴交易，我國司法實踐中亦有采用。圍繞我國是否要引進辯訴交易，學界、實務界各執(zhí)一詞。筆者認為，盡管我國同其他國家一樣面臨訴訟效率等問題，但程度上較美英為輕。而且，在現(xiàn)在以職權主義為重的中國，存在著功能上等同于辯訴交易、效果上類似于辯訴交易的制度和措施，如較為迅捷的法庭審理程序、多種簡易程序或速決程序等。而且，即便是采取辯訴交易程序，在大陸法系環(huán)境下對訴訟效率的提高幫助也不大。從目前我國的司法

8、實踐來看，不宜盲目高談引進西方的辯訴交易制度，而應完善或建立下列四種制度：建立污點證人作證豁免制度、完善簡易程序、擴大普通程序簡化審的適用、將“坦白從寬”的規(guī)范化、制度化。 建立刑事和解制度，實現(xiàn)控辯合作。對于刑事和解制度，比較一致的看法是刑事和解有其他制度無法比擬的優(yōu)勢。借鑒民事和解的相關做法，筆者試圖對刑事和解進行簡單的制度構建，認為刑事和解的性質(zhì)是刑事訴訟框架之內(nèi)審判之外的協(xié)商型糾紛解決機制，主體是控辯雙方(一般不包括檢察

9、院)，范圍主要適用于輕微刑事案件(以后可以逐步擴大到公訴案件中的輕微刑事案件乃至非常嚴重的犯罪)；刑事和解的合法性包括程序上的合法性(和解的自愿性)和實體上的合法性(控辯雙方不能處分自己無權處分的權利)；效力上和解成立與判決確定有同一效力，和解協(xié)議相當于一個新合同，一方若不履行，另一方可根據(jù)合同起訴；同時，應當賦予刑事和解雙方的救濟權，維護自己的合法權益。建立酌定不起訴程序中的控辯合意制度。首先，我國酌定不起訴制度存在著內(nèi)在缺陷，立法上

10、的不明確、程序上的不公開、救濟措施上的不得力是目前實行的酌定不起訴制度的硬傷。從控辯合作的角度看，應當而且可以建立酌定不起訴程序的控辯合意制度。一是明確酌定不起訴的適用條件，將刑事訴訟法第142條第2款修改為“對于涉嫌犯罪情節(jié)輕微、依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰，或者依照刑罰規(guī)定免除處罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！?，同時明確“犯罪情節(jié)輕微”是指犯罪嫌疑人所犯罪行為可以判處管制或單處罰金；二是保障當事人的程序參與權，關鍵是在作出相對不

11、起訴決定之前，要由控辯雙方達成合意；不起訴決定生效后，除非有特殊情況，否則必須保護雙方合意的確定性。三是完善當事人的救濟程序，借鑒日本的準起訴制度，結合我國實際作適當改革，保障當事人，特別是被害人的救濟權。 暫緩起訴也是控辯合作的重要體現(xiàn)。暫緩起訴在我國的起步較晚，爭議較大。但是，從我國目前的司法實際來看，確立暫緩起訴是從報應論到預防論的刑法目的觀轉變的需要，是兩極化和非刑罰化的刑事政策需要，是實現(xiàn)被害恢復的需要，也是國際刑事司