反就業(yè)歧視法基礎理論問題研究.pdf

1、“歧視”是指不合理的區(qū)別對待。就業(yè)歧視，是指就業(yè)過程中，雇主（用工單位）基于勞動者個體的或者群體的與工作崗位性質沒有必要聯系的特征因素（例如種族、膚色、宗教、性別、殘疾），而對之予以不合理的區(qū)別對待。簡言之，就業(yè)歧視是指求職者或受雇者在求職或從事職業(yè)過程中所遭受的不合理的區(qū)別對待。就業(yè)歧視不僅侵犯公民的平等就業(yè)權，而且使那些在政治、經濟、社會、文化等方面處于貧弱地位的社會群體進一步被邊緣化，進而加劇底層社會群體與中層、上層社會群體之間的

2、矛盾和沖突，阻礙和諧社會的構建。因此，國際組織與世界各國普遍地將就業(yè)歧視作為反就業(yè)歧視法予以嚴格規(guī)制的對象。
　　就業(yè)歧視現象在我國相當普遍。因為我國還沒有真正意義的反就業(yè)歧視法（包括基本法和單行法），而且《勞動法》、《就業(yè)促進法》等法律中僅有的少數幾個反就業(yè)歧視法律條款，也由于虧缺對就業(yè)歧視的法律責任和救濟途徑的規(guī)定而形同具文。近年來，我國社會各界要求出臺專門的反就業(yè)歧視法的呼聲很高。但是，制度建構是以社會價值共識的生成為前提的

3、。在我國，反就業(yè)歧視法律制度的建構需要一個反就業(yè)歧視的法律文化環(huán)境。反就業(yè)歧視法基礎理論問題的研究，有助于我國民眾反就業(yè)歧視權利意識的覺醒，有助于我國社會反就業(yè)歧視價值共識的生成。因此，加強對反就業(yè)歧視法（法學）的基礎理論問題研究，為我國早日建立較為完善的反就業(yè)歧視法律制度做好理論鋪墊，是當代法學研究者，特別是勞動法學研究者的歷史使命。
　　迄今，我國理論界對反就業(yè)歧視法相關基礎理論的研究十分薄弱。本論文作為改變這種現狀的一種嘗試

4、，力圖對國內外反就業(yè)歧視法學研究的現狀，就業(yè)歧視的界定與分類，反就業(yè)歧視的爭論與立法演進，反就業(yè)歧視法的淵源、性質和原則，就業(yè)歧視的構成要件與法律責任等基礎理論問題有所突破和創(chuàng)新。
　　除結語與后記外，本論文共分為五章。
　　第一章是導論，包括前言與國內外相關研究文獻綜述兩節(jié)。第一節(jié)前言表明，反就業(yè)歧視研究是勞動法學的前沿。反就業(yè)歧視法基礎理論問題研究有助于我國民眾反就業(yè)歧視權利的覺醒，有助于我國社會反就業(yè)歧視法律文化環(huán)境和

5、價值判斷的生成。而且，我國反就業(yè)歧視法研究，在內容上應當注意體系化，在研究方法上應當跨領域與跨學科。第二節(jié)通過對國內外反就業(yè)歧視相關研究文獻的綜述，使人們初步認識到國內外反就業(yè)歧視法學研究的現狀，并揭示出我國學界對反就業(yè)歧視法基礎理論研究的嚴重不足。即我國反就業(yè)歧視法的研究場域沒有實現“中國化”，研究內容沒有實現體系化。
　　第二章是就業(yè)歧視的界定與分類。第一節(jié)就業(yè)歧視的界定，主要是梳理就業(yè)歧視的概念及其與用工自主權的區(qū)別。本論文

6、采廣義的就業(yè)歧視說，既包括求職者在求職就業(yè)過程中遭受的歧視，也包括受雇者在從事職業(yè)過程中遭受的歧視。針對一般的人往往將就業(yè)歧視混同于用工自主權，認為反就業(yè)歧視勢必威脅用工單位（雇主）的用工自主權。該節(jié)開宗明義地指出，反就業(yè)歧視法就是要對雇主的用工自主權進行必要的限制，以實現勞動者的反就業(yè)歧視權利與雇主的用工自主權利之間的平衡。第二節(jié)就業(yè)歧視的分類，主要探索了經濟學和法學對就業(yè)歧視的類別劃分，而且，法學分類離不開經濟學對就業(yè)歧視分類的探索

7、。研究反就業(yè)歧視的分類，可以進一步認識就業(yè)歧視行為或現象，并根據其特點從中探索遏制與消除就業(yè)歧視的規(guī)律性對策。
　　第三章是反就業(yè)歧視的爭論與立法演進。第一節(jié)反就業(yè)歧視的爭論，詳細地論述了學術界圍繞“是否應當反就業(yè)歧視”，“要不要進行反就業(yè)歧視立法”和“要不要實施糾偏行動”所進行的爭論。爭論的實質是平等與效率的價值沖突。而且，從爭論的實際結果來看，反就業(yè)歧視法制化是歷史發(fā)展的必然。第二節(jié)反就業(yè)歧視的立法演進，主要從比較研究和歷史考

8、察的角度，對世界有關國際組織和國家（地區(qū)）的反就業(yè)歧視法律規(guī)范進行了比較系統(tǒng)地整理，并通過兩個列表完整地展現出來。該節(jié)在系統(tǒng)分析和掌握世界反就業(yè)歧視立法概況基礎上，較為科學地將世界反就業(yè)歧視立法的發(fā)展歷程劃分為三個階段。即20世紀60年代以前，是分散性反就業(yè)歧視法律條款的立法階段，也是反就業(yè)歧視法的產生時期;20世紀60至80年代，是專門性反就業(yè)歧視單行法的立法階段，也是反就業(yè)歧視法的發(fā)展時期;20世紀90年代以來，是綜合性反就業(yè)歧視基

9、本法的立法階段，也是反就業(yè)歧視法的成熟時期。
　　第四章是反就業(yè)歧視法的淵源、性質與原則。這一章分為三節(jié)。第一節(jié)反就業(yè)歧視法的淵源，主要論述了反就業(yè)歧視法的國際法、國內法和判例法三大淵源。反就業(yè)歧視法不同于民法、經濟法等一般的部門法，它自始至終都是與國際法聯系在一起的，特別需要國際人權法學和判例法學的理論支撐。第二節(jié)反就業(yè)歧視法的性質，則通過對反就業(yè)歧視法兼有公法與私法的屬性論述，斷言反就業(yè)歧視法在性質上是社會法。第三節(jié)反就業(yè)歧視

10、法的原則，主要是論證反就業(yè)歧視法三大基本原則:平等對待原則、糾偏行動原則和真實職業(yè)資格原則。其中，平等對待原則是核心原則，并由該原則派生出糾偏行動和真實職業(yè)資格兩個補強性原則。一般情況下，反就業(yè)歧視法適用客觀的居中性的平等對待原則。而在需要進行特別的利益平衡時，才適用糾偏行動或真實職業(yè)資格的補強性原則。
　　第五章是就業(yè)歧視的構成要件與法律責任。第一節(jié)就業(yè)歧視的構成要件，包括就業(yè)歧視的一般構成要件與英美反就業(yè)歧視法中的構成要件分析

11、。其首先對有關構成要件的基本理論進行了介紹，接著借助于民事侵權責任構成要件的理論框架，對就業(yè)歧視的一般構成要件進行學理建構，分析和探索可以適用于我國司法實踐的就業(yè)歧視構成的判斷標準。即就業(yè)歧視的構成應當包括四個一般性要件:就業(yè)歧視行為、損害后果、就業(yè)歧視行為與損害后果的因果關系、就業(yè)歧視行為人的過錯。最后以就業(yè)歧視一般構成要件為依據，以具體的司法判例為線索分析英美法中的就業(yè)歧視構成要件，以檢視其哪些因素可以為我國所借鑒。第二節(jié)就業(yè)歧視的

12、法律責任，主要分析了就業(yè)歧視行為可能要承擔的違憲責任、民事責任、刑事責任與行政責任。借鑒國外的經驗，我國未來反就業(yè)歧視法應當特別注意對就業(yè)歧視法律責任的規(guī)定，不但要規(guī)定民事責任、行政責任，而且，還要規(guī)定違憲責任和刑事責任。因為，在我國現有法律環(huán)境下，就業(yè)歧視的低成本甚至沒有成本，是導致就業(yè)歧視普遍存在的重要原因。
　　反就業(yè)歧視法基礎理論問題研究是一個宏大的研究課題，足以窮盡一個學者一生的時間和精力，不是一篇博士論文所能完全涵蓋的