反就業(yè)歧視法基礎理論問題研究.pdf

1、“歧視”是指不合理的區(qū)別對待。就業(yè)歧視，是指就業(yè)過程中，雇主（用工單位）基于勞動者個體的或者群體的與工作崗位性質(zhì)沒有必要聯(lián)系的特征因素（例如種族、膚色、宗教、性別、殘疾），而對之予以不合理的區(qū)別對待。簡言之，就業(yè)歧視是指求職者或受雇者在求職或從事職業(yè)過程中所遭受的不合理的區(qū)別對待。就業(yè)歧視不僅侵犯公民的平等就業(yè)權(quán)，而且使那些在政治、經(jīng)濟、社會、文化等方面處于貧弱地位的社會群體進一步被邊緣化，進而加劇底層社會群體與中層、上層社會群體之間的

2、矛盾和沖突，阻礙和諧社會的構(gòu)建。因此，國際組織與世界各國普遍地將就業(yè)歧視作為反就業(yè)歧視法予以嚴格規(guī)制的對象。
　　就業(yè)歧視現(xiàn)象在我國相當普遍。因為我國還沒有真正意義的反就業(yè)歧視法（包括基本法和單行法），而且《勞動法》、《就業(yè)促進法》等法律中僅有的少數(shù)幾個反就業(yè)歧視法律條款，也由于虧缺對就業(yè)歧視的法律責任和救濟途徑的規(guī)定而形同具文。近年來，我國社會各界要求出臺專門的反就業(yè)歧視法的呼聲很高。但是，制度建構(gòu)是以社會價值共識的生成為前提的

3、。在我國，反就業(yè)歧視法律制度的建構(gòu)需要一個反就業(yè)歧視的法律文化環(huán)境。反就業(yè)歧視法基礎理論問題的研究，有助于我國民眾反就業(yè)歧視權(quán)利意識的覺醒，有助于我國社會反就業(yè)歧視價值共識的生成。因此，加強對反就業(yè)歧視法（法學）的基礎理論問題研究，為我國早日建立較為完善的反就業(yè)歧視法律制度做好理論鋪墊，是當代法學研究者，特別是勞動法學研究者的歷史使命。
　　迄今，我國理論界對反就業(yè)歧視法相關(guān)基礎理論的研究十分薄弱。本論文作為改變這種現(xiàn)狀的一種嘗試

4、，力圖對國內(nèi)外反就業(yè)歧視法學研究的現(xiàn)狀，就業(yè)歧視的界定與分類，反就業(yè)歧視的爭論與立法演進，反就業(yè)歧視法的淵源、性質(zhì)和原則，就業(yè)歧視的構(gòu)成要件與法律責任等基礎理論問題有所突破和創(chuàng)新。
　　除結(jié)語與后記外，本論文共分為五章。
　　第一章是導論，包括前言與國內(nèi)外相關(guān)研究文獻綜述兩節(jié)。第一節(jié)前言表明，反就業(yè)歧視研究是勞動法學的前沿。反就業(yè)歧視法基礎理論問題研究有助于我國民眾反就業(yè)歧視權(quán)利的覺醒，有助于我國社會反就業(yè)歧視法律文化環(huán)境和

5、價值判斷的生成。而且，我國反就業(yè)歧視法研究，在內(nèi)容上應當注意體系化，在研究方法上應當跨領域與跨學科。第二節(jié)通過對國內(nèi)外反就業(yè)歧視相關(guān)研究文獻的綜述，使人們初步認識到國內(nèi)外反就業(yè)歧視法學研究的現(xiàn)狀，并揭示出我國學界對反就業(yè)歧視法基礎理論研究的嚴重不足。即我國反就業(yè)歧視法的研究場域沒有實現(xiàn)“中國化”，研究內(nèi)容沒有實現(xiàn)體系化。
　　第二章是就業(yè)歧視的界定與分類。第一節(jié)就業(yè)歧視的界定，主要是梳理就業(yè)歧視的概念及其與用工自主權(quán)的區(qū)別。本論文

6、采廣義的就業(yè)歧視說，既包括求職者在求職就業(yè)過程中遭受的歧視，也包括受雇者在從事職業(yè)過程中遭受的歧視。針對一般的人往往將就業(yè)歧視混同于用工自主權(quán)，認為反就業(yè)歧視勢必威脅用工單位（雇主）的用工自主權(quán)。該節(jié)開宗明義地指出，反就業(yè)歧視法就是要對雇主的用工自主權(quán)進行必要的限制，以實現(xiàn)勞動者的反就業(yè)歧視權(quán)利與雇主的用工自主權(quán)利之間的平衡。第二節(jié)就業(yè)歧視的分類，主要探索了經(jīng)濟學和法學對就業(yè)歧視的類別劃分，而且，法學分類離不開經(jīng)濟學對就業(yè)歧視分類的探索

7、。研究反就業(yè)歧視的分類，可以進一步認識就業(yè)歧視行為或現(xiàn)象，并根據(jù)其特點從中探索遏制與消除就業(yè)歧視的規(guī)律性對策。
　　第三章是反就業(yè)歧視的爭論與立法演進。第一節(jié)反就業(yè)歧視的爭論，詳細地論述了學術(shù)界圍繞“是否應當反就業(yè)歧視”，“要不要進行反就業(yè)歧視立法”和“要不要實施糾偏行動”所進行的爭論。爭論的實質(zhì)是平等與效率的價值沖突。而且，從爭論的實際結(jié)果來看，反就業(yè)歧視法制化是歷史發(fā)展的必然。第二節(jié)反就業(yè)歧視的立法演進，主要從比較研究和歷史考

8、察的角度，對世界有關(guān)國際組織和國家（地區(qū)）的反就業(yè)歧視法律規(guī)范進行了比較系統(tǒng)地整理，并通過兩個列表完整地展現(xiàn)出來。該節(jié)在系統(tǒng)分析和掌握世界反就業(yè)歧視立法概況基礎上，較為科學地將世界反就業(yè)歧視立法的發(fā)展歷程劃分為三個階段。即20世紀60年代以前，是分散性反就業(yè)歧視法律條款的立法階段，也是反就業(yè)歧視法的產(chǎn)生時期;20世紀60至80年代，是專門性反就業(yè)歧視單行法的立法階段，也是反就業(yè)歧視法的發(fā)展時期;20世紀90年代以來，是綜合性反就業(yè)歧視基

9、本法的立法階段，也是反就業(yè)歧視法的成熟時期。
　　第四章是反就業(yè)歧視法的淵源、性質(zhì)與原則。這一章分為三節(jié)。第一節(jié)反就業(yè)歧視法的淵源，主要論述了反就業(yè)歧視法的國際法、國內(nèi)法和判例法三大淵源。反就業(yè)歧視法不同于民法、經(jīng)濟法等一般的部門法，它自始至終都是與國際法聯(lián)系在一起的，特別需要國際人權(quán)法學和判例法學的理論支撐。第二節(jié)反就業(yè)歧視法的性質(zhì)，則通過對反就業(yè)歧視法兼有公法與私法的屬性論述，斷言反就業(yè)歧視法在性質(zhì)上是社會法。第三節(jié)反就業(yè)歧視

10、法的原則，主要是論證反就業(yè)歧視法三大基本原則:平等對待原則、糾偏行動原則和真實職業(yè)資格原則。其中，平等對待原則是核心原則，并由該原則派生出糾偏行動和真實職業(yè)資格兩個補強性原則。一般情況下，反就業(yè)歧視法適用客觀的居中性的平等對待原則。而在需要進行特別的利益平衡時，才適用糾偏行動或真實職業(yè)資格的補強性原則。
　　第五章是就業(yè)歧視的構(gòu)成要件與法律責任。第一節(jié)就業(yè)歧視的構(gòu)成要件，包括就業(yè)歧視的一般構(gòu)成要件與英美反就業(yè)歧視法中的構(gòu)成要件分析

11、。其首先對有關(guān)構(gòu)成要件的基本理論進行了介紹，接著借助于民事侵權(quán)責任構(gòu)成要件的理論框架，對就業(yè)歧視的一般構(gòu)成要件進行學理建構(gòu)，分析和探索可以適用于我國司法實踐的就業(yè)歧視構(gòu)成的判斷標準。即就業(yè)歧視的構(gòu)成應當包括四個一般性要件:就業(yè)歧視行為、損害后果、就業(yè)歧視行為與損害后果的因果關(guān)系、就業(yè)歧視行為人的過錯。最后以就業(yè)歧視一般構(gòu)成要件為依據(jù)，以具體的司法判例為線索分析英美法中的就業(yè)歧視構(gòu)成要件，以檢視其哪些因素可以為我國所借鑒。第二節(jié)就業(yè)歧視的

12、法律責任，主要分析了就業(yè)歧視行為可能要承擔的違憲責任、民事責任、刑事責任與行政責任。借鑒國外的經(jīng)驗，我國未來反就業(yè)歧視法應當特別注意對就業(yè)歧視法律責任的規(guī)定，不但要規(guī)定民事責任、行政責任，而且，還要規(guī)定違憲責任和刑事責任。因為，在我國現(xiàn)有法律環(huán)境下，就業(yè)歧視的低成本甚至沒有成本，是導致就業(yè)歧視普遍存在的重要原因。
　　反就業(yè)歧視法基礎理論問題研究是一個宏大的研究課題，足以窮盡一個學者一生的時間和精力，不是一篇博士論文所能完全涵蓋的