元代法定刑考辯.pdf

1、元朝是中國(guó)歷史上由蒙古族建立的統(tǒng)一王朝。明初官修《元史》,自成吉思汗建國(guó)迄元順帝出亡,統(tǒng)稱元朝。因此,后世研究者常將公元1206年至1368年間蒙古族統(tǒng)治者建立的這個(gè)封建政權(quán)統(tǒng)稱“元”。
　　元代以前的中國(guó)歷代王朝,其刑制發(fā)展可稱一脈相承。故孔子在《論語(yǔ)》中說(shuō)“殷因于夏禮,所損益,可知也;周因于殷禮,所損益,可知也;其或繼周者,雖百世,可知也”。但蒙古統(tǒng)治者挾雷霆萬(wàn)鈞之武力君臨中原,其武功造成了其對(duì)漢文化發(fā)自內(nèi)心的蔑視,其立法之初

2、便自覺或不自覺的“變夏為夷”,大量引入了本民族長(zhǎng)期社會(huì)生活中形成的法律觀點(diǎn)與制度。
　　從1206年蒙古汗國(guó)成立到1368年明王朝初創(chuàng),在長(zhǎng)達(dá)160余年的歷史時(shí)期內(nèi),元代作為中國(guó)歷史上的一個(gè)重要朝代,不僅在中華文化史上發(fā)揮了承上啟下的作用,而且在諸多領(lǐng)域出現(xiàn)了新的飛躍,推進(jìn)了中國(guó)多元一體文化的發(fā)展進(jìn)程,開創(chuàng)了中國(guó)各民族文化全面交流融合的新局面,對(duì)中華文化的繁榮和發(fā)展做出了重要的貢獻(xiàn)。其刑制與其基本政治經(jīng)濟(jì)制度一樣具有蒙、漢二元混合

3、結(jié)構(gòu)為核心,南北異制,諸制并舉的特色且頗多建樹。獨(dú)特的政治、民族、文化背景是元代法定刑制定過(guò)程中的立法者據(jù)以決策的基本因素,歷史事件推動(dòng)了元代法定刑的建立。而法定刑作為社會(huì)的基本管理制度也反過(guò)來(lái)深深影響了這些重大歷史事件的進(jìn)展。這樣,重大歷史事件和基本法律制度在互動(dòng)中實(shí)現(xiàn)了彼此的不斷磨合?？嫁q元代法定刑時(shí)必須從歷史的立法和立法的歷史這個(gè)全方位的角度出發(fā)方能辯證地認(rèn)識(shí)元代法定刑的整體面貌并對(duì)其發(fā)生于當(dāng)時(shí)社會(huì)生活及后世歷史進(jìn)程的作用有一客觀

4、的認(rèn)識(shí)。筆者愿以此一得之愚對(duì)之進(jìn)行初步的探索。這是本文選題的基本原因。
　　元代法制史研究一直是中國(guó)元史研究中的薄弱領(lǐng)域。20世紀(jì)80年代之前,中國(guó)元代法制史研究成果甚少,日本曾一度為元代法制史研究中心;近年來(lái),中國(guó)元代法制史研究發(fā)展迅速,研究成果遠(yuǎn)超日本,但仍沒有擺脫其在元史研究中薄弱的地位。不過(guò),從20世紀(jì)80年代末期起,中國(guó)元代法制史研究開始出現(xiàn)新氣象。很多學(xué)者發(fā)表一系列元代法制史研究的文章,探究的領(lǐng)域極其廣泛,涉及到元代法

5、制的各個(gè)方面,然而涉及到元代刑制的仍然為數(shù)不多。就筆者所檢得的資料來(lái)看,國(guó)內(nèi)學(xué)者僅有閻清義的《元代五刑體制及特點(diǎn)》、馮修青的《元朝的流放刑》、《元代帝國(guó)在高麗的流放地》,陳高華的《元代的流刑和遷移法》,陳艷紅的《關(guān)于元代出軍的兩個(gè)問(wèn)題》,姚大力與郭曉航共著的《金泰和律義徒刑附加決杖考——附論元初的刑政》,趙文坦的《元代刑法輕重考辨》及曾代偉教授的《<大元通制>淵源考辨》、《元代流刑考辨》、《元代法定死刑考辨》等廖廖數(shù)篇,而對(duì)法定刑的考辯

6、這一專門方面進(jìn)行全面、深入的系統(tǒng)性論述的則僅有曾代偉教授的《元代流刑考辨》、《元代法定死刑考辨》。國(guó)外雖有對(duì)元代法制史研究的多種成果,但具體到法定刑制度上的研究也是乏善可陳。
　　基于上述情況,筆者認(rèn)為,研究這一選題同時(shí)具有以下重要的意義:
　　首先,利用原始文獻(xiàn)研究元代法律史,可以突破成見。利用社會(huì)學(xué)方法對(duì)元代史料、文獻(xiàn)進(jìn)行分析,以現(xiàn)代社會(huì)學(xué)常用的階層分析、量化分析、刺激——反應(yīng)互動(dòng)分析對(duì)“活的刑法”,即從立法到執(zhí)法再到司

7、法的動(dòng)態(tài)過(guò)程進(jìn)行探索性的研究,正是彌補(bǔ)這一歷史記載不足的不可或缺的重要方式。通過(guò)它們能夠更好地再現(xiàn)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活狀況,這對(duì)于恢復(fù)歷史的本來(lái)面目具有重要意義。
　　其次,研究元代法定刑可以更好理解我們中華民族的民族特性。首次以少數(shù)民族君臨中國(guó)的元代統(tǒng)治者從生活的實(shí)踐,結(jié)合歷史經(jīng)驗(yàn),已經(jīng)有了一套調(diào)整不同民族之間犯罪與刑罰的比較完整的法律制度。這種法律制度既反映了占中國(guó)人口少數(shù)的蒙古族的法律心理和思維方式,又不可避免地受到了前所未有的廣大

8、疆界內(nèi)其他各民族特別是經(jīng)濟(jì)文化遙遙領(lǐng)先的漢族的法律意識(shí)和法律制度的影響。這是那一時(shí)期中國(guó)民族融合史上一個(gè)空前重要的歷史階段,研究這一時(shí)期的法定刑可以更好地理解我們民族的特性。
　　再次之,研究元代刑法能夠?yàn)楝F(xiàn)代法制建設(shè)提供經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。刑事法律制度與生活實(shí)踐緊密相關(guān)。傳統(tǒng)法律體系在近代崩潰之后,我國(guó)幾乎可以說(shuō)是全面引進(jìn)西方法律體系和法律制度,這些法律制度在現(xiàn)實(shí)生活中運(yùn)行時(shí)產(chǎn)生一系列問(wèn)題,這就要求我們深入探討古代刑事法律生活以求得新的

9、啟示。我國(guó)多民族國(guó)家的分民族立法傳統(tǒng)在元代時(shí)期奠定了基礎(chǔ),其很多立法指導(dǎo)思想及各項(xiàng)法律制度多為后世所繼承。所以筆者選擇了這一課題,希望能為當(dāng)代中國(guó)立法和執(zhí)法探索提供借鑒。
　　本文的創(chuàng)新之處或研究重點(diǎn)大致包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。
　　其一,系統(tǒng)歸納元代法定刑的基本面貌。
　　在前述研究者研究的基礎(chǔ)上，特別是利用曾代偉教授已經(jīng)進(jìn)行的對(duì)元代流刑、死刑、刑制等問(wèn)題所進(jìn)行的充分、全面、深入的考證,對(duì)元代法定刑制度進(jìn)行了全面的考

10、辯,對(duì)國(guó)內(nèi)研究者尚未涉及的這一整理工作進(jìn)行初步的探索。
　　其二,在對(duì)主要文本《元典章》深入研究的基礎(chǔ)上，更加注重通過(guò)其他文本印證、豐富對(duì)元代法定刑制度的研究,注重對(duì)“社會(huì)生活中的法律”進(jìn)行研究。
　　在以往的研究中,多數(shù)學(xué)者偏重以考證的方法從事于各種史料的比勘與譯釋以及名物的考證,可以說(shuō)是史料取向的。但這種研究方法常易陷入畫地為牢的局面,而忽視了在完整的社會(huì)大系統(tǒng)下各個(gè)子系統(tǒng)的互動(dòng)。而本文在堅(jiān)持歷史學(xué)的傳統(tǒng)方法即史料研究的

11、基礎(chǔ)上，試圖以多種角度與方法描述法律與社會(huì)的互動(dòng),既以《元典章》為中心對(duì)元代法定刑進(jìn)行研究,也盡量搜求各種其他史料,包括正史典志、家訓(xùn)家譜、墓志資料、文集筆記、小說(shuō)、雜劇、考古成果等對(duì)元代法定刑的社會(huì)角色進(jìn)行分析,在方法上求新,在結(jié)論上求真,與此前的研究者相比,形成了一些獨(dú)特的具體觀點(diǎn),或可為后來(lái)者研究元代法定刑時(shí)在某方面進(jìn)行益的啟發(fā)。
　　第三,就元代法定刑制度中的一些具體問(wèn)題,如笞杖刑數(shù)目之源流、徒刑與恥辱刑的關(guān)系、賜死制度、

12、贖刑制度等進(jìn)行初步的整理與探索,提出了一些新的觀點(diǎn)以供來(lái)者參考。
　　論文基本遵循了提出問(wèn)題、分析問(wèn)題、得出結(jié)論的治學(xué)三段論,首先考察元代法定刑的產(chǎn)生、形成及其演變的歷史,結(jié)合大蒙古國(guó)和北元時(shí)期的相關(guān)歷史,由元代法定刑的源頭開始入手,研究元代時(shí)期由部落聯(lián)盟時(shí)期初期的習(xí)慣法到地跨歐亞的大帝國(guó)分治各民族的成文法中刑罰制度的演變,結(jié)合一系列立法和執(zhí)法過(guò)程中的反復(fù)選擇,探析元代法定刑制度的前因后果,透視出現(xiàn)這種現(xiàn)象的歷史根源,并評(píng)述其歷史

13、地位和影響。這部分內(nèi)容主要集中在文章的第一章元代法定刑淵源考辯和第二章元代五刑制度考辯之中。
　　其次是以各種特定刑罰為劃分篇章結(jié)構(gòu)的基本依據(jù),將論文的主體分為以死、流、徒、笞杖、贖各種具體刑罰為名的五章,即第三到第七章。但這與傳統(tǒng)封建制五刑制度以笞、杖、徒、流、死為名有所不同。筆者考慮到笞杖刑在元代立法實(shí)踐中實(shí)際上是一種刑罰的不同輕重等級(jí),故將五刑中的這二種列為一章進(jìn)行考辯,再鑒于贖刑是古代刑制明文規(guī)定的法定主刑,而元代又創(chuàng)立了

14、獨(dú)備特色的“燒埋銀”制度,在中國(guó)贖刑制度史上有重要?dú)v史地位,因此將贖刑列為單獨(dú)的一章。在以上各種刑罰的考辯中,筆者盡可能多地搜集史籍中的案例,以便可以通過(guò)個(gè)案來(lái)透視元代法定刑在實(shí)際生活中的運(yùn)行情況。
　　再次是考察元代法定刑的歷史地位及其發(fā)揮的作用。通過(guò)對(duì)元代法定刑的特點(diǎn)和這些特點(diǎn)之所以形成的原因進(jìn)行歸納;通過(guò)將元代法定刑與前代刑罰特別是唐代刑罰的比較來(lái)體現(xiàn)元代刑法在中國(guó)法制史上的地位之外,筆者還對(duì)其歷史價(jià)值和功能進(jìn)行了評(píng)析。這一