退款保函風(fēng)險(xiǎn)防范分析

1、1退款保函風(fēng)險(xiǎn)防范分析簡(jiǎn)介買方取消新造船舶造船合同時(shí)，退款保函是其獲得返還預(yù)付款的重要保證。船廠通常因各種原因延遲交船，如當(dāng)事人簽署的造船合同建立在過(guò)于樂(lè)觀的進(jìn)度時(shí)間表上，或在船舶建造中船價(jià)因?yàn)槌杀旧仙斐纱瑥S虧損，或匯率波動(dòng)，或是船廠承接了更多訂單，或是因資金問(wèn)題不能完成在建項(xiàng)目，由此取消造船合同的行為比想象的更頻繁。在航運(yùn)業(yè)繁榮時(shí)期直至始于2008年的全球經(jīng)濟(jì)衰退，船東和船廠競(jìng)相在此期間簽署造船合同，其交船期有的竟遠(yuǎn)至2013年或

2、更晚。自經(jīng)濟(jì)衰退以來(lái)，如果船廠給予買家任何取消合同的機(jī)會(huì)，恐怕船東會(huì)熱烈歡迎。買方以分期付款方式支付的預(yù)付款，一般都已達(dá)到合同價(jià)格的80%，如返還則船廠應(yīng)予以全部退還上述預(yù)付款并附加可觀的利息。與此相反，在今天的市場(chǎng)情況下，交付一艘高估價(jià)格的船，如果交船前資金不足將造成買方財(cái)務(wù)困難甚至破產(chǎn)。那些成功取消的合同不僅取決于買方有權(quán)取消造船合同，同時(shí)也需要退款保函有效且有約束力。最近的一個(gè)案例表明，它也取決于買方能否正確行使其在退款保函下的索

3、付權(quán)。退款保函常見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)在過(guò)去的幾年里，船東和他們的貸款人在依賴退款保函獲得還款時(shí)，已經(jīng)了解了退款保函下的一些風(fēng)險(xiǎn)。主要是：如果不及時(shí)索賠，退款保函可能在有效索付前失效。這不僅僅是因?yàn)樵谠齑贤?，退款保函的有效期為最后日期（‘dead’）后30天，同時(shí)與船廠及出具保函銀行協(xié)商延長(zhǎng)保函有效期的可能性也很小，其次，退款保函出具銀行沒(méi)有批準(zhǔn)造船合同的實(shí)質(zhì)修改，這將解除銀行的擔(dān)保責(zé)任（除非保函明確規(guī)定銀行放棄此類修改的反對(duì)權(quán)利）；第三，一份無(wú)簽

4、名的退款保函將可能不具有執(zhí)行效力（如根據(jù)1677年美國(guó)欺詐法第4條款）。在一個(gè)案例中，遠(yuǎn)東銀行向買方銀行通過(guò)SWIFT通訊系統(tǒng)發(fā)出了很多沒(méi)有簽字的退款保函，曾導(dǎo)致信貸市場(chǎng)高度緊張，直到法院在相關(guān)案件中判定SWIFT認(rèn)證與簽名具有同樣效力后才得以解除。盡管存在這些風(fēng)險(xiǎn)，令人驚訝的是還款保函通常是2到3頁(yè)紙的一份簡(jiǎn)單形式的合同，常常包含令人費(fèi)解的語(yǔ)言，沒(méi)有通過(guò)協(xié)商也沒(méi)有咨詢律師的意見(jiàn)，以大寫，分段，沒(méi)有編號(hào)，沒(méi)有標(biāo)點(diǎn)和蹩腳英文的形式，通過(guò)多

5、次SWIFT信息發(fā)送。無(wú)效索付要求簡(jiǎn)介最近報(bào)道的倫敦商業(yè)法庭的判決進(jìn)一步突出了退款保函索賠的不確定性。在該案中，盡管退款保函自身的有效性不存在爭(zhēng)議，但買方的索付要求被提出異議3最近，在武漢國(guó)裕物流集團(tuán)有限公司訴一家希臘銀行的案件中，法院考慮并適用了這些原則，該案系關(guān)于買方銀行根據(jù)造船合同的規(guī)定向船廠出具預(yù)付款保函，對(duì)交船前買方應(yīng)付分期付款提供擔(dān)保。Sea‐Cargo案件在Sea‐Cargo案件中，買方取消合同似乎是基于完成一個(gè)建造階段的

6、時(shí)間延遲了270天。這是一個(gè)額外的和完全獨(dú)立于買方因超過(guò)270天延遲交船取消合同的權(quán)利。這是由當(dāng)事方協(xié)商而形成的造船合同下特別的撤銷權(quán)，其中明確規(guī)定了各建造階段的完成日期，分別為開(kāi)始鋼材切割，鋪設(shè)龍骨，以及下水。確切來(lái)講，為什么在本案中買方基于船廠未能完成階段性工作而行使解除權(quán)尚不明確，因?yàn)榇瑥S同時(shí)也沒(méi)能在交船日期起270天內(nèi)完成并交付船舶，由此未能在造船合同第3附件規(guī)定的2012年10月30日的死亡日期（deaddate）前完成建造。

7、看來(lái)買方的擔(dān)心是退款保函并不涵蓋該附件，由此促使買方對(duì)其要求作出了模糊處理。不管什么原因，買方的要求表明：“船廠……船舶建造已延遲超過(guò)270天……”。超過(guò)哪一點(diǎn)270天以上？買方的索付要求并沒(méi)有明確，這使法院困擾。事實(shí)上，法官想知道為什么索付要求沒(méi)有“……亦步亦趨地與退款保函的措辭一致”。法官進(jìn)而認(rèn)為，索付要求的措辭未能與退款保函的要求嚴(yán)格一致，由此“買方有權(quán)撤銷合同的原因”無(wú)效。買方通知僅稱270天的延遲，而沒(méi)有明確是某個(gè)造船階段延遲

8、還是交船延遲。此外，法院認(rèn)為，買方的要求未能證明船廠沒(méi)有退款，由此也是無(wú)效的。在大多數(shù)情況下，如果退款保函下買方索付請(qǐng)求被證明無(wú)效，則退款保函在買方作出索付要求前早已經(jīng)過(guò)期，索付要求不能對(duì)此予以糾正和重新計(jì)算。在本案中，買方似乎在這方面是幸運(yùn)的，因?yàn)閺陌讣?bào)告來(lái)看，買方在審判前三天進(jìn)行了第二次索付要求。假定是有效要求，則唯一的不良后果將是可觀的時(shí)間浪費(fèi)和成本損失。本案這一決定將告誡那些忽視起草退款保函要求的當(dāng)事人，在起草索付要求時(shí)要謹(jǐn)慎

9、、全面考慮及精確。Sea‐Cargo案件提出了以下問(wèn)題：（I）如果退款保函轉(zhuǎn)讓，誰(shuí)是提出索付要求的適格主體？通常，此類轉(zhuǎn)讓被明確表述為“絕對(duì)的”。然而，此類轉(zhuǎn)讓通常表述為只有受讓人銀行有權(quán)在發(fā)生貸款協(xié)議違約的情況下，可以介入并與退款擔(dān)保人直接辦理，轉(zhuǎn)讓人買方承諾在沒(méi)有其銀行同意的情況下不得作出索付要求。其下含義是，退款保函下作出索付要求的權(quán)利直到違約事件發(fā)生時(shí)，仍然歸于買方。好的轉(zhuǎn)讓協(xié)議在起草時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)此作出明確規(guī)定。例如，在Sea‐Ca