著作權(quán)制度下孤兒作品的使用.pdf

1、孤兒作品的使用問(wèn)題在我國(guó)是一個(gè)比較新的研究領(lǐng)域，隨著谷歌數(shù)字圖書館計(jì)劃遭遇侵權(quán)訴訟后才被國(guó)際社會(huì)普遍關(guān)注。孤兒作品存在已久，卻在作品大規(guī)模數(shù)字化背景下變得越來(lái)越重要。國(guó)際社會(huì)就孤兒作品的使用所面臨的挑戰(zhàn)與機(jī)遇開(kāi)展了廣泛地討論。著作權(quán)法的變化與發(fā)展使得孤兒作品問(wèn)題一再擴(kuò)大。這些變化逐漸松懈了著作權(quán)人維護(hù)其權(quán)利的義務(wù)，并且移除了為使用者提供已有著作權(quán)信息的正式法律形式。
　　孤兒作品問(wèn)題影響的利益群體十分廣泛，對(duì)于使用者而言，不論其承

2、擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)多么微小，都足以讓他們遠(yuǎn)離孤兒作品。即使是著作權(quán)人離世而無(wú)法確定，或因?yàn)橹鳈?quán)人并不在意是否限制其作品的著作權(quán)。
　　孤兒作品帶來(lái)的不確定性與著作權(quán)制度的目的是背道而馳的。對(duì)于誠(chéng)信的使用者而言，孤兒作品帶來(lái)的是沮喪、責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)及數(shù)字化市場(chǎng)的癱瘓。該不確定性帶來(lái)的后果影響著所有使用者，所有類型及年限的作品，還影響著全部創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)。審慎的圖書館、檔案館及博物館等機(jī)構(gòu)會(huì)停止使用孤兒作品，哪怕此類使用會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生有益影響。此類

3、做法將導(dǎo)致重要作品淡出公眾視線，并對(duì)瀕臨消失的國(guó)家文化遺產(chǎn)造成威脅。
　　本研究圍繞孤兒作品使用制度的設(shè)計(jì)思路和構(gòu)建路徑，對(duì)以下問(wèn)題進(jìn)行了重點(diǎn)研究。
　　孤兒作品使用的正當(dāng)性來(lái)源于人們對(duì)利益平衡理論的認(rèn)識(shí)與吸引。利益平衡原則是設(shè)計(jì)解決孤兒作品使用方案的法理依據(jù)，即孤兒作品之上的利益天平需要向公共利益適當(dāng)傾斜，在不過(guò)度損害孤兒作品著作權(quán)人利益的情況下，保障公眾實(shí)現(xiàn)自由接近孤兒作品的目的。
　　從市場(chǎng)失靈理論出發(fā)，解決孤兒

4、作品問(wèn)題的目的是為了在使用者無(wú)法與著作權(quán)人協(xié)商作品使用條件的情形下如何讓使用者不必考慮商業(yè)上的慣例而使用孤兒作品。在設(shè)計(jì)孤兒作品使用制度時(shí)，不能因技術(shù)的便利而干涉著作權(quán)市場(chǎng)對(duì)信息資源的配置，而應(yīng)將其定位為對(duì)市場(chǎng)失靈的彌補(bǔ)，在孤兒作品的使用行為有助于公共利益的基礎(chǔ)上，考察其是否符合“交易不能”的市場(chǎng)失靈，并將其視為主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
　　孤兒作品制度應(yīng)普遍適用于所有類型的作品以及所有類型的使用者，在制度設(shè)計(jì)上，需要謹(jǐn)慎考慮具體規(guī)則適用

5、的主體與使用目的，對(duì)商業(yè)使用與非商業(yè)使用主體區(qū)分不同的責(zé)任和義務(wù)，以平衡孤兒作品著作權(quán)人和使用者的利益。
　　“盡力查找”著作權(quán)人是合法使用孤兒作品的前置條件，在著作權(quán)法上具有重要意義。對(duì)“盡力查找”進(jìn)行檢驗(yàn)與測(cè)試時(shí)，可以設(shè)置一些客觀標(biāo)準(zhǔn)。使用者如果能夠證明其已根據(jù)作品的特定情況采取了適當(dāng)和合理的措施查找著作權(quán)人，但未獲結(jié)果，可以認(rèn)定其履行了“盡力查找”的義務(wù)。
　　在確定孤兒作品的使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)可參考集體管理組織許可他人使用

6、其目錄中某種/相同種類作品時(shí)的當(dāng)前收費(fèi)。在沒(méi)有集體許可的市場(chǎng)中，則確定孤兒作品使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)綜合考慮的因素包括：作品的類型、對(duì)作品的依賴程度、作品的創(chuàng)新和更新程度、行業(yè)規(guī)模和盈利情況、發(fā)放許可證和收取費(fèi)用操作的繁簡(jiǎn)程度、市場(chǎng)環(huán)境和消費(fèi)指數(shù)以及國(guó)際慣例。
　　對(duì)于非營(yíng)利的圖書館和檔案館等公共文化機(jī)構(gòu)而言，合理使用是將孤兒作品從館藏中解放出來(lái)的有力工具。本研究在分析公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的非營(yíng)利性使用構(gòu)成合理使用的基礎(chǔ)上，對(duì)適用條件進(jìn)行

7、了較深入地探討。
　　關(guān)于孤兒作品的使用模式，國(guó)際社會(huì)提出的解決方式不盡相同。或主張合理使用制度應(yīng)在孤兒作品問(wèn)題中發(fā)揮積極作用；或允許在政府許可下對(duì)孤兒作品進(jìn)行有條件使用；或認(rèn)為延伸性集體管理制度是解決孤兒作品問(wèn)題的最好途徑。孤兒作品制度的設(shè)計(jì)與改良是變動(dòng)的社會(huì)環(huán)境下發(fā)生法律價(jià)值沖突和提出新的利益平衡需求的體現(xiàn)。由于我國(guó)市場(chǎng)機(jī)制仍然處在發(fā)展階段,行業(yè)協(xié)會(huì)的發(fā)展還不完善，過(guò)多地依賴市場(chǎng)調(diào)節(jié)并以市場(chǎng)為基準(zhǔn)的集體管理機(jī)制在我國(guó)現(xiàn)階段并不