論“建設(shè)-運營-移交”(BOT)合同體系的若干法律問題.pdf

1、我國對BOT的研究是在二十世紀(jì)九十年代開始的。在改革開放的多項舉措如公共設(shè)施的建設(shè)，對國有企業(yè)的民營化中，我國均曾借助過BOT的力量。然而，隨著BOT在現(xiàn)實中的發(fā)展，它在法學(xué)領(lǐng)域遇到的問題也發(fā)生了變化。結(jié)合人們對市場失靈與政府失靈的反思，國內(nèi)外均對BOT的新變化做出了回應(yīng)。在這個背景下，本文通過論證BOT合同體系的性質(zhì)，明確這個制度具有的特征及內(nèi)容，并據(jù)此總結(jié)國內(nèi)制度中阻礙BOT發(fā)展的部分，對比借鑒國外理論及制度，對我國BOT合同體系進

2、行完善。同時要留意，財政部等部委近年推廣的PPP(Public-Private-Partnership)，是BOT的上位概念。BOT包含于PPP中，它也是PPP里最具代表性，在國內(nèi)應(yīng)用最廣泛的種類之一。因此，通過研究BOT合同體系，也將對我國的PPP研究提供一定的幫助。
　　本論文主要探討了“建設(shè)-運營-移交”(BOT)合同體系所涉及的一些法律問題，并就我國BOT合同體系存在的法律障礙進行了詳細的分析，提出了完善我國BOT合同體系

3、的具體建議和辦法。本文主要包括五個部分，在第一部分，探討了BOT的概念與特征，BOT的類型還有BOT與PPP的關(guān)系。得出BOT是指一種運營模式，政府把建設(shè)運營權(quán)授予私營組織或其組建的項目公司，令其在政府給予的期限內(nèi)進行公共設(shè)施的投資、設(shè)計、建設(shè)和運營等業(yè)務(wù)。在BOT項目中簽訂的多種合同，組成了BOT合同體系。這些合同中，最關(guān)鍵的合同是BOT合同，即項目合同，也稱為BOT項目合同。它是其他合同的主合同。
　　第二部分，探討了當(dāng)前我國

4、BOT合同體系的現(xiàn)狀。說明我國的BOT早經(jīng)歷了30年的磨練，盡管它尚未完善，但一直在發(fā)展。在主體上，我國BOT合同體系的現(xiàn)狀是，具備民事主體資格的組織均能參加。在合同的權(quán)利義務(wù)與糾紛解決等問題上，BOT合同體系的相關(guān)制度也不夠完善。
　　第三部分，講述了我國BOT合同體系存在的法律問題，主要包括項目合同的性質(zhì)不明確、主體資格不明確和合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不清晰、法律責(zé)任不明確、糾紛解決方式有沖突五個問題。這些問題都需要基于我國對BOT的

5、實踐經(jīng)驗，借鑒他國的法律理論與實踐，立足我國情況來解決。
　　第四部分，講述了大陸法系及英美法系BOT合同體系的現(xiàn)狀，論述了法國與德國BOT合同體系截然不同的法律規(guī)定。法國以行政合同制度來規(guī)范BOT合同體系，而德國則以雙階理論為基礎(chǔ)來建立BOT合同體系的法律制度。同時，本章還講述了最先建立BOT合同體系制度的英國，在BOT合同體系中的優(yōu)點，也介紹了美國對BOT建立的法律制度。綜合兩大法系的情況，從外國的法律理論及實踐中獲得了對我國

6、BOT合同體系的借鑒。
　　第五部分，探討了對我國BOT合同體系的法律建議，包括六節(jié)。第一節(jié)明確BOT項目合同的性質(zhì)，這節(jié)通過論證BOT項目合同是什么、應(yīng)當(dāng)是什么，并反駁主張BOT項目合同是行政合同的研究者之觀點及其論據(jù)，得出了BOT項目合同具備民事合同性質(zhì)，是特殊的民事合同這個結(jié)論。第二節(jié)是統(tǒng)一我國BOT合同體系的法律規(guī)定，第三節(jié)論述了完善我國BOT合同體系主體資格制度的方法，建議在原有的民事主體制度的基礎(chǔ)上，增加對BOT合同主