論實際履行.pdf

1、實際履行作為一種違約救濟措施在大陸法系和英美法系均得到了承認，但是兩大法系在實際履行與損害賠償的選擇適用上存在著差別。本文在對實際履行作為一種違約救濟措施存在的合理性予以分析的基礎上，對實際履行在違約救濟措施中的地位以及法律適用問題進行了分析，并對實際履行的方式以及執(zhí)行問題進行了論述。除引言和結語外，文章共分為四個部分。 文章第一部分從三個方面對實際履行作為一種違約救濟措施存在的必要性和合理性進行了論證。首先，自合同必須信守的角

2、度言之，依法成立的合同應當遵守是合同法的一項基本要求，合同依法訂立后，當事人雙方便應當按照合同的約定履行相應的義務，除非當事人之間有相反的協議或者法律有相反的規(guī)定，當事人一方不得隨意解除合同。合同嚴守原則要求當事人應當盡可能地按照雙方的約定履行合同。實際履行要求當事人應當全面而適當地履行合同義務，其不僅是對合同約束力的尊重，而且也有利于對受害方給予充分的救濟，有利于當事人訂約目的之實現。其次，自經濟分析的角度言之，實際履行不僅有作為一項

3、違約救濟措施存在的價值，而且即便是在所謂的“有效率的違約”的情形下，實際履行也并非一定是沒有效率的。再次，由于某些商品具有不可替代性，這就使得損害賠償的救濟往往是不充分的，而此時采取實際履行的救濟則能更充分的保護受害人的利益，更好的實現其訂約的目的。 文章第二部分就大陸法系與英美法系在對實際履行與損害賠償的選擇適用上所具有的差別進行了分析，并就實際履行在我國的發(fā)展進行了論述。在大陸法系，實際履行更多的被作為一種首要的違約救濟措施

4、，只要履行尚為可能，一般情況下當事人便有請求實際履行的權利。而在英美法系，損害賠償才是違約后的首要救濟措施，只有在損害賠償不能給予受害方充分的救濟時，才可能有實際履行的適用。兩大法系之所以在實際履行與損害賠償的選擇適用上有明顯的差別主要是有如下原因造成的。第一，兩大法系對于違約行為是否在道德上應受譴責的觀點不同。第二，兩大法系對于違約責任是否應當體現制裁功能的觀點不同。第三，英美法系普通法與衡平法之間的關系反映到救濟措施的選擇上便是普通

5、法上的損害賠償為首要的違約救濟措施。實際履行在我國的發(fā)展經歷了一個由合同履行中的一項基本原則到一種違約救濟措施的過程。我國合同法對實際履行也作為一項違約救濟措施予以了規(guī)定。 文章第三部分以我國現行合同法的相關規(guī)定為分析框架，對實際履行的法律適用進行了分析。就實際履行請求權人的確定而言，不應當將請求權人僅僅限定為非違約一方當事人。對于實際履行在不同違約形態(tài)下的適用，文章區(qū)分預期違約與實際違約的不同情形進行了論述。就預期違約而言，本

6、文認為，如果當事人承認了預期違約并進而要求對方當事人承擔違約責任，那么在責任方式的選擇適用上應當包括實際履行，換言之，當事人可以在合同的履行期限到來之前提出實際履行的請求。但是，對方當事人的履行應當是在合同的履行期限到來之后，否則便會造成雙方當事人之間利益的不平衡。就實際違約而言，我國合同法規(guī)定了“不履行”和“履行不符合約定”兩種情形，就不履行而言，應當分履行不能和履行拒絕兩種情況分別對實際履行的適用進行分析；就履行不符合約定而言，應區(qū)

7、分履行遲延以及履行不當的不同情況具體分析是否可以適用實際履行的救濟方式。對于實際履行的限制適用，大陸法系與英美法系的做法存在不同，文章在比較分析的基礎上總結了應當排除實際履行適用的情形。 文章第四部分主要就實際履行方式以及執(zhí)行措施進行了論述。就我國合同法第一百一十一條規(guī)定的各種承擔違約責任的方式而言，修理、更換和重做屬于實際履行的方式，而對于退貨、減少價款或報酬而言，則不能納入實際履行的范疇。關于實際履行的執(zhí)行，文章結合我國民事