基于數(shù)據(jù)主權(quán)的國(guó)家刑事取證管轄模式

1、內(nèi) 容 提 要 ： 關(guān) 于 電 子 數(shù) 據(jù) 的 刑 事 取 證 管 轄 ， 在 國(guó) 家 層 面 形 成 了 數(shù)據(jù) 存 儲(chǔ) 地 模 式 和 數(shù) 據(jù) 控 制 者 模 式 兩 大 方 案 。 傳 統(tǒng) 的 數(shù) 據(jù) 存 儲(chǔ) 地 模式 以 國(guó) 家 疆 域 為 基 礎(chǔ) ， 因 其 適 用 困 難 、 取 證 效 率 低 下 而 已 經(jīng) 有 所松 動(dòng) 。 數(shù) 據(jù) 控 制 者 模 式 則 依 托 跨 境 云 服 務(wù) 提 供 者 ， 實(shí) 現(xiàn) 了 對(duì) 數(shù) 據(jù)

2、存 儲(chǔ) 地 模 式 的 部 分 取 代 。 刑 事 數(shù) 據(jù) 取 證 管 轄 模 式 的 變 革 ， 從 根 本上 講 ， 乃 是 各 國(guó) 立 足 于 自 身 國(guó) 家 利 益 最 大 化 而 對(duì) 數(shù) 據(jù) 資 源 實(shí) 施 掌控 所 致 ， 而 數(shù) 據(jù) 特 例 主 義 的 提 出 也 對(duì) 適 用 于 有 形 實(shí) 物 的 傳 統(tǒng) 管 轄模 式 構(gòu) 成 了 沖 擊 。 我 國(guó) 應(yīng) 當(dāng) 正 視 國(guó) 際 上 的 變 革 趨 勢(shì) ， 在 數(shù) 據(jù) 主 權(quán)

3、國(guó) 家 戰(zhàn) 略 的 基 礎(chǔ) 上 ， 著 力 探 索 刑 事 數(shù) 據(jù) 取 證 管 轄 模 式 的 中 國(guó) 方案 。 具 體 而 言 ， 在 堅(jiān) 持 數(shù) 據(jù) 存 儲(chǔ) 地 模 式 的 同 時(shí) ， 有 必 要 設(shè) 定 例 外情 形 ； 在 把 握 數(shù) 據(jù) 控 制 者 模 式 之 優(yōu) 勢(shì) 的 同 時(shí) ， 亦 需 針 對(duì) 他 國(guó) 采 取該 模 式 給 我 國(guó) 帶 來(lái) 的 危 害 予 以 對(duì) 等 回 應(yīng) ； 在 程 序 主 義 數(shù) 據(jù) 主 權(quán) 的框

4、架 下 ， 加 強(qiáng) 與 其 他 國(guó) 家 的 平 等 協(xié) 商 與 合 作 ， 構(gòu) 建 適 用 于 電 子 數(shù)據(jù) 的 刑 事 取 證 管 轄 互 惠 模 式 。關(guān)鍵詞： 關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)；數(shù)據(jù)主權(quán)；取證模式；刑事管轄目錄 目錄一、問(wèn)題的提出二、基于國(guó)家疆域的數(shù)據(jù)存儲(chǔ)地模式 三、依托跨境云服務(wù)提供者的數(shù)據(jù)控制者模式四、刑事取證管轄模式變革的影響因素分析五、刑事數(shù)據(jù)取證管轄模式的中國(guó)立場(chǎng)及理論檢討六、基于數(shù)據(jù)主權(quán)的刑事取證管轄模式之完善一、問(wèn)題

5、的提出 一、問(wèn)題的提出無(wú)論是從國(guó)內(nèi)法還是國(guó)際法的角度看，一國(guó)雖然可以依據(jù)國(guó)內(nèi)刑事法律對(duì)發(fā)生在他國(guó)境內(nèi)的犯罪享有立案管轄權(quán)和裁判管轄權(quán)，但是原則上并不能在程序上行使執(zhí)法管轄權(quán)。刑事執(zhí)法管轄權(quán)，廣義上指的是一國(guó)執(zhí)法機(jī)關(guān)依照法定程序偵查、起訴和執(zhí)行刑罰的權(quán)力；狹義上則僅涉及刑事偵查管轄，特別是問(wèn)題較為突出的刑事取證管轄。作為刑事執(zhí)法管轄的下位概念，刑事取證管轄通常也不能在未經(jīng)他國(guó)許可的情況下延伸至他國(guó)境內(nèi)。然而，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來(lái)導(dǎo)致以領(lǐng)土范圍為

6、標(biāo)準(zhǔn)的刑事管轄界限逐漸模糊，近年來(lái)各國(guó)在刑事偵查中收集電子數(shù)據(jù)時(shí)跨越國(guó)家疆界的情況屢見(jiàn)不鮮。這里首先介紹中美兩國(guó)涉及此種情況的兩起典型案例。刑事取證管轄權(quán)時(shí)，一國(guó)應(yīng)采取什么樣的理論模式？本文立足于我國(guó)所主張的數(shù)據(jù)主權(quán)戰(zhàn)略，在對(duì)數(shù)據(jù)存儲(chǔ)地模式、數(shù)據(jù)控制者模式進(jìn)行理論分析的基礎(chǔ)上，著力探索刑事取證管轄模式的中國(guó)方案；希冀在國(guó)際法原則和規(guī)則的框架下，為我國(guó)刑事取證管轄模式的完善，提供有益參考。二、基于國(guó)家疆域的數(shù)據(jù)存儲(chǔ)地模式 二、基于國(guó)家疆域

7、的數(shù)據(jù)存儲(chǔ)地模式（一）數(shù)據(jù)存儲(chǔ)地模式概說(shuō) （一）數(shù)據(jù)存儲(chǔ)地模式概說(shuō)所謂數(shù)據(jù)存儲(chǔ)地模式，是以數(shù)據(jù)實(shí)際存儲(chǔ)的物理位置來(lái)確定國(guó)家的刑事取證管轄范圍。可以從四個(gè)方面來(lái)理解這一模式：其一，將數(shù)據(jù)視為與其他有形實(shí)物并無(wú)實(shí)質(zhì)性差異的證據(jù)，在刑事取證管轄制度上不對(duì)數(shù)據(jù)作特殊安排；其二，將數(shù)據(jù)視為與存儲(chǔ)介質(zhì)密不可分的物品，刑事取證管轄的依據(jù)實(shí)際上就是存儲(chǔ)介質(zhì)的物理位置；其三，將虛擬空間附著于物理空間，相當(dāng)于是將傳統(tǒng)的適用于物理空間的地域管轄同等延伸至虛擬

8、空間；其四，以傳統(tǒng)意義上的屬地原則來(lái)確定數(shù)據(jù)的刑事取證管轄邊界，管轄效力范圍實(shí)際上等同于國(guó)家在刑事實(shí)體法上的屬地管轄。根據(jù)數(shù)據(jù)存儲(chǔ)地模式，一國(guó)對(duì)位于其境內(nèi)的電子介質(zhì)中存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)擁有無(wú)可爭(zhēng)議的刑事取證管轄權(quán)。如同 A 國(guó)偵查人員不能在未經(jīng)許可的情況下進(jìn)入 B國(guó)國(guó)境進(jìn)行偵查取證，其原則上也不能擅自“進(jìn)入”位于 B 國(guó)境內(nèi)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)收集電子數(shù)據(jù)。為避免電子數(shù)據(jù)取證行為越境，許多國(guó)家國(guó)內(nèi)法的適用及國(guó)際公約對(duì)相關(guān)制度的安排都較為謹(jǐn)慎。例如，英國(guó)

9、法官在簽發(fā)遠(yuǎn)程搜查令狀時(shí)，需要判斷警方的偵查行為是否會(huì)跨越國(guó)境。如果違法從境外收集數(shù)據(jù)，法院在后續(xù)程序中可能會(huì)將該證據(jù)予以排除。在美國(guó)，過(guò)去很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)的司法準(zhǔn)則也是堅(jiān)持?jǐn)?shù)據(jù)存儲(chǔ)地模式。如在 2000 年，聯(lián)邦調(diào)查局在調(diào)查一起黑客案件的過(guò)程中，在未經(jīng)俄羅斯官方許可的情況下，使用秘密獲得的嫌疑人用戶名和密碼登錄俄方境內(nèi)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，在線提取涉案數(shù)據(jù)。此案引發(fā)俄羅斯方面強(qiáng)烈的外交抗議。美國(guó)法院認(rèn)定，由于數(shù)據(jù)存儲(chǔ)在俄羅斯，此案中的偵查行為屬于跨