境外投資者投資境內(nèi)人民幣股權(quán)投資基金的新途徑——跨境人

1、 1免責(zé)聲明 免責(zé)聲明: 本出版物僅供一般性參考, 并無意提供任何法律或其他建議。 我們明示不對任何依賴本出版物的任何內(nèi)容而采 取或不采取行動所導(dǎo)致的后果承擔(dān)責(zé)任。我們保留所有對本出版物的權(quán)利。 公司法律評述 公司法律評述 2012 年 4 月 如您需要了解我們的出版物，請與下列人員聯(lián)系： 郭建良: (86 21) 3135 8756 Publication@llinkslaw.com 通力律師事務(wù)所 通力律師事務(wù)所 www.llink

2、slaw.com If you would like an English version of this publication, please contact: Roy Guo: (86 21) 3135 8756 Publication@llinkslaw.com 自 2010 年 《外國企業(yè)或個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》 和《外商投資合伙企業(yè)登記管理辦法》實施以來, 境外私募基金的基金管理者(在有限合伙模式下通常為普通合

3、伙人, 亦稱 GP)與境外投資者(在有限合伙模式下通常為有限合伙人, 亦稱 LP)如何參與境內(nèi)股權(quán)投資基金一直是業(yè)內(nèi)討論的熱點, 而立法機(jī)構(gòu)對此也是非常謹(jǐn)慎。以上海市為例, 自浦東新區(qū)頒布《浦東新區(qū)設(shè)立外商投資股權(quán)投資管理企業(yè)試行辦法》(浦府綜改[2009]2 號)以后, 在浦東新區(qū)設(shè)立外資股權(quán)投資管理企業(yè)(GP)已不存在障礙, 但因為外匯資金結(jié)匯等方面的限制, 境外投資者尚無法以有限合伙人身份投資于境內(nèi)股權(quán)投資基金(企業(yè))。 境外投資

4、者投資于境內(nèi)股權(quán)投資基金境外投資者投資于境內(nèi)股權(quán)投資基金(企業(yè) 企業(yè))之現(xiàn)狀 之現(xiàn)狀 因《國家外匯管理局綜合司關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務(wù)操作問題的通知》 (匯綜發(fā)[2008]142 號)“外匯資本金結(jié)匯不能用于股權(quán)投資”之規(guī)定的限制, 境外合伙人(投資者)的外匯資本不能結(jié)匯成人民幣用于境內(nèi)股權(quán)投資。2011 年前后, 上海、北京、重慶、天津等地相繼出臺了外商投資股權(quán)投資企業(yè)試點的相關(guān)規(guī)定(“QFLP 制度”)。根

5、據(jù)這些 QFLP 制度規(guī)定, 在上述試點地區(qū), 境外投資者可在經(jīng)審核后以有限合伙人身份投資于境內(nèi)股權(quán)投資基金(企業(yè))。 根據(jù)上述各地所試點的 QFLP 制度, 境外投資者參與投資、設(shè)立的外資股權(quán)投資企業(yè)或外資股權(quán)投資管理企業(yè), 可按照相關(guān)規(guī)定辦理試點申請。獲得試點資格的企業(yè), 其外匯資金可在一定范圍內(nèi)結(jié)匯并用于股權(quán)投資。但是從試點地區(qū)的政策來看, 各地對于試點企業(yè)的申請資格要求均較高。以天津為例, 天津市《關(guān)于本市開展外商投資股權(quán)投資企

6、業(yè)及其管理機(jī)構(gòu)試點工作的暫行辦法》及其實施細(xì)則規(guī)定, 申請參與試點的外商投資股權(quán)投資企業(yè)的規(guī)模原則上不少于 5 億元人民幣(等值外幣); 境外出資人或其關(guān)聯(lián)實體應(yīng)當(dāng)具有 5 年 境外投資者投資境內(nèi)人民幣股權(quán)投資基金的新途徑 ——跨境人民幣投資的新運用 境外投資者投資境內(nèi)人民幣股權(quán)投資基金的新途徑 ——跨境人民幣投資的新運用 作者: 俞衛(wèi)鋒 / 婁斐弘 / 黃凱 作者: 俞衛(wèi)鋒 / 婁斐弘 / 黃凱3境外投資者投資境內(nèi)人民幣股權(quán)投資基金的

7、新途徑——跨境人民幣投資的新運用 境外投資者投資境內(nèi)人民幣股權(quán)投資基金的新途徑——跨境人民幣投資的新運用 免責(zé)聲明 免責(zé)聲明: 本出版物僅供一般性參考, 并無意提供任何法律或其他建議。 我們明示不對任何依賴本出版物的任何內(nèi)容而采 取或不采取行動所導(dǎo)致的后果承擔(dān)責(zé)任。我們保留所有對本出版物的權(quán)利。 上述規(guī)定意味著投資者可以在境外以合法手段募集取得人民幣, 或者募集外幣基金后合法兌換為境外人民幣, 并將所兌換的人民幣出資予境內(nèi)股權(quán)投資企業(yè)

8、。 根據(jù) 889 號通知, 境外投資者通過境外私募基金募集所取得的人民幣或募集外幣基金后兌換的人民幣可以被視為“境外人民幣”。 投資管理中需要注意的問題 投資管理中需要注意的問題 盡管跨境人民幣投資到境內(nèi)股權(quán)投資企業(yè), 增加了股權(quán)投資企業(yè)募集資金的渠道, 但是目前對于跨境人民幣投資中的部分問題, 仍值得投資者特別注意。 ? 股權(quán)投資企業(yè)的性質(zhì) 根據(jù)我國國務(wù)院于 2010 年 3 月 1 日實施的 《外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企

9、業(yè)管理辦法》 , 外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立的合伙企業(yè)均為外商投資合伙企業(yè)。 其出資的貨幣應(yīng)當(dāng)是可自由兌換的外幣, 也可以是依法獲得的人民幣。由此可見, 在一般情況下, 盡管境外投資人可以人民幣進(jìn)行出資, 但其所投資、設(shè)立的合伙企業(yè)仍應(yīng)當(dāng)視為是外商投資合伙企業(yè)。該外商投資合伙企業(yè)的境內(nèi)再投資仍然要符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策。如果該企業(yè)要投資諸如房地產(chǎn)行業(yè)等, 可能會受到一定的限制或更嚴(yán)格的審核監(jiān)督。 應(yīng)當(dāng)注意, 跨境人民幣投資設(shè)立的外商投

10、資合伙企業(yè), 由于其資金不涉及外匯結(jié)匯問題, 因此不適用于各地關(guān)于 QFLP 制度的相關(guān)規(guī)定, 但是仍然應(yīng)適用工商局對外商投資合伙企業(yè)的登記管理規(guī)定, 以及發(fā)改委關(guān)于股權(quán)投資企業(yè)備案管理的相關(guān)規(guī)定。此外, 如果境外投資者并非以自有人民幣資金進(jìn)行投資, 而是在境外募集資金進(jìn)行投資, 則也不排除發(fā)改委按照《國家發(fā)改委關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知》([2011]2864 號)等要求, 將境外的集合資金信托、合伙企業(yè)等形式的主體上溯核查、

11、合并計算投資者總數(shù)。 ? 對外投資的性質(zhì)認(rèn)定 889 號通知第三條規(guī)定, “跨境人民幣直接投資及所投資外商投資企業(yè)的再投資應(yīng)當(dāng)符合外商投資法律法規(guī)及有關(guān)規(guī)定的要求, 遵守國家外商投資產(chǎn)業(yè)政策、外資并購安全審查、反壟斷審查的有關(guān)規(guī)定。 ”這一規(guī)定的表述與國家工商總局 2010 年頒布的 《外商投資合伙企業(yè)登記管理辦法》 的規(guī)定3相一致。 但是, 如何理解所謂“符合外商投資法律法規(guī)及有關(guān)規(guī)定的要求”, 889 號通知并未明確。 對于該問題

12、, 國家工商總局外資局的有關(guān)人士曾認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照境外投資者境內(nèi)直接投資的流程和要求進(jìn)行審批, 其操作方式類似于外商投資的投資性公司和外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)進(jìn)行境內(nèi)投資的操作, 即被投資企業(yè)視為外商投資企業(yè)。 但商務(wù)主管部門目前并無相關(guān)規(guī)定確認(rèn)該等理解。 根據(jù)目前天津市的 《試點辦法》及其實施細(xì)則的規(guī)定, 試點股權(quán)投資企業(yè)外匯資本金結(jié)匯投資國內(nèi)企業(yè), 按外商投資項目進(jìn)行管理, 需經(jīng)被投資企業(yè)所在地發(fā)展改革部門辦理外資項目核準(zhǔn)手續(xù)并經(jīng)商務(wù)部門辦