形式與實質的關系：刑法學的反思性檢討

1、形式與實質的關系：刑法學的反思性檢討形式與實質的關系：刑法學的反思性檢討【摘要】形式與實質的關系，是刑法學中的一個重大理論問題，其在刑法學中的意義，可從犯罪的形式概念與實質概念、犯罪構成的形式判斷與實質判斷、刑法的形式解釋與實質解釋三個視角加以闡釋。在罪刑法定原則下，應當倡導形式理性。因此，犯罪的形式概念具有合理性，犯罪構成的形式判斷應當先于實質判斷，對于刑法的實質解釋應當保持足夠的警惕?！娟P鍵詞】形式；實質；刑法學；檢討【正文】在刑法

2、學中，尤其是在犯罪構成理論中，形式與實質的關系也許是最為混亂的一個問題。如何從刑法理論上對形式與實質的關系進行正本清源的清理，是當前我國刑法學中的一個重大課題，它對于推動我國刑法的知識轉型具有重要意義。本文擬以形式與實質的關系為中心線索，對刑法學中的犯罪的形式概念與實質概念、犯罪構成的形式判斷與實質判斷、刑法的形式解釋與實質解釋這三個理論問題展開反思性檢討。一、犯罪的形式概念與實質概念在哲學上，形式與實質是對客觀事物的性質的一種揭示。在

3、刑法學中，形式與實質首先用來描述犯罪的概念。因此，在犯罪概念問題上如何處理形式與實質的關系，關乎刑法學的理論根基，值得進行追根溯源式的深入研究。犯罪概念是刑法的基石范疇，也是刑法學研究的出發(fā)點。一般的刑法體系書，都必然涉及犯罪概念問題。在大陸法系國家刑法中，大多未對犯罪作出定義式的規(guī)定，例如德國、日本、意大利、法國的刑法典都是如此。這些國家的刑法典之所以未對犯罪概念作出規(guī)定，是因為從各國刑法典規(guī)定的罪刑法定原則中可以合乎邏輯地引申出犯罪

4、的形式概念，即基于“法無明文規(guī)定不為罪”的命題必然得出法律明文規(guī)定的才是犯罪的結論。因此，盡管有些大陸法系國家刑法典規(guī)定了犯罪概念，也只是犯罪的形式概念。例如在論及犯罪的形式概念時，一般都援引1937年《瑞士刑法典》第1條的規(guī)定：“凡是用刑罰威脅所確實禁止的行為”就是犯罪行為但這一規(guī)定在1971年修訂后的《瑞士刑法典》中已經不見其蹤影，第1條代之以罪刑法定原則的規(guī)定；在2003年修訂的《瑞士刑法典》中也是如此。由此可見，秉承罪刑法定原則

5、的大陸法系國家刑法典，似乎沒有規(guī)定犯罪概念之必要。當然，刑法典對犯罪概念不予規(guī)定，并不意味著在刑法理論上對犯罪概念不加研究。事實上，大陸法系國家的刑法學家都承認刑法學所研究的是犯罪的形式概念。例如意大利學者指出：“犯罪”（reato）是“刑事違法”的同義詞。它意味著違反了刑法規(guī)范，即違反了以刑法典為“重罪”和“輕罪”規(guī)定的主刑為制裁措施的法律規(guī)范。這個以法定制裁措施為基礎的犯罪概念，盡管是一個形式概念，但這個概念可以從形式上將犯罪行為與

6、其他違法行為明確地區(qū)別開來，因而是保障正確適用刑法的首要條種是實質定義。犯罪的形式定義就是規(guī)定：犯罪乃是法律所禁止將以刑罰為制裁之行為。形式的犯罪定義并不能揭示犯罪的實質。規(guī)定犯罪為法律所禁止將以刑罰為制裁之行為，這無異于說犯罪乃是立法者所認為犯罪之行為。形式的犯罪定義并不能使人理解：何以立法者承認此種或別種行為為犯罪行為。犯罪概念的實質定義旨在答復這一問題。實質定義應該規(guī)定出：在該國刑事立法中認為犯罪行為之實質的社會特征。蘇俄學者在區(qū)

7、分犯罪的形式概念和犯罪的實質概念的基礎上進而指出：社會主義的刑事立法給予犯罪概念以實質定義。它規(guī)定實質上何種作為與不作為在我社會主義國家認為是犯罪的。在1992年《蘇俄刑法典》第6條中，對犯罪所下定義是：“凡以反對蘇維埃國家機構或破壞由工農政權所建立步向共產主義機構過渡時期之法定程序之一切作為與不作為，一概認為危害社會行為”。社會主義刑法在對犯罪概念作出實體的定義時，同時也就決定了社會主義刑法的社會意義。在此，蘇俄學者完全把犯罪的形式概

8、念與犯罪的實質概念對立起來，并且打上了一種意識形態(tài)的標識：犯罪的形式概念是資產階級刑法所特有的，而犯罪的實質概念則是社會主義刑法所具有的，兩者的對立乃是資產階級刑法與社會主義刑法之間的對立。例如蘇俄學者指出：犯罪的實質概念，在蘇維埃刑法中具有巨大的理論上和實際上的意義。它提示了作為上層建筑一部分的蘇維埃刑事立法所具有的階級的和政治上的意義，指出了蘇維埃刑法和資產階級刑法之間在原則上的、階級上的直接對立的區(qū)別。應當指出，蘇俄學者是在犯罪的

9、法定概念的意義上論及犯罪的實質概念的。如前所述，大陸法系國家在刑法典中一般都沒有明確規(guī)定犯罪概念，其犯罪的形式概念是罪刑法定原則的應有之義。但從1922年《蘇俄刑法典》為始作俑，社會主義國家開始在刑法中規(guī)定犯罪概念，而且規(guī)定的都是犯罪的實質概念。在刑法中所規(guī)定的犯罪概念應當是一個犯罪的司法概念，為司法機關正確地認定犯罪提供標準，只有以規(guī)范為特征的犯罪的形式概念才能承擔這一使命。但蘇俄學者卻對犯罪的形式概念進行了意識形態(tài)的批判，并在《蘇俄

10、刑法典》中確立了犯罪的實質概念。這一犯罪的實質概念直接否定了罪刑法定原則，為類推提供了理論根據，為罪刑擅斷大開方便之門。蘇俄學者正是從否定法律形式開始，陷入法律虛無主義的泥潭而難以自拔。例如蘇俄學者EБ帕舒卡尼斯把蘇維埃的法說成是形式是資產階級的，內容是社會主義的。EБ帕舒卡尼斯把將來法的整個消亡過程看成是從資產階級法律形式向取消一切法律形式的直接過渡?；凇靶问绞琴Y產階級的，內容是社會主義的”這一命題，形式是必須堅決否認的，內容才是應

11、當保留的。殊不知，相對于社會生活而言，法律本身就是形式，對形式的否定最終必然意味著對法律的否定。事實上，社會主義法的內容是不可能脫離法的形式而存在的。犯罪的實質概念正是這種法律虛無主義思想的產物，因為犯罪的實質概念擯棄了犯罪的違法性特征，從而為根據實質的價值判斷認定犯罪提供了根據。例如蘇俄學者TH沃爾科夫斷言：由于蘇維埃刑事立法是從實質上理解犯罪，必然得出不要規(guī)定具體犯罪行為的刑事責任制度。根據這一構想，一個犯罪的實質概念可以代替整個刑