發(fā)達(dá)國家跨國并購立法與司法實(shí)踐——?dú)W美并購法律橫向比較

1、責(zé)任編輯閆麗梅E一刪lil：qi塒n99066@163o鋤學(xué)術(shù)縱橫發(fā)達(dá)國家跨國并購立法與司法實(shí)踐——?dú)W美并購法律橫向比較●于欣(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院)摘要：本文通過歐美等發(fā)達(dá)國家的并購立法與司法實(shí)踐，進(jìn)而從立法規(guī)章、橫向指南及內(nèi)部措施三個(gè)方面對(duì)歐美的并購法律進(jìn)行詳細(xì)橫向比較。關(guān)鍵字：跨國并購跨國并購立法司法實(shí)踐橫向比較從20世紀(jì)90年代開始，隨著跨國公司的迅速膨脹，在世界范圍內(nèi)公司并購逐漸或已經(jīng)成為現(xiàn)代投資的一種主流形式，而這一復(fù)雜的

2、市場(chǎng)運(yùn)作行為必須置于健全的法律控制之下，才可充分發(fā)揮其積極效果。所謂公司并購，指的是公司的兼并與收購的總稱?？鐕①弰t是指跨國公司等國際投資主體通過一定的程序和渠道，并依照東道國法律取得東道國某現(xiàn)有企業(yè)的全部或部分資產(chǎn)所有權(quán)的行為?？鐕①徏扔袑?duì)經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，也有其負(fù)面作用，為此，西方發(fā)達(dá)國家在制定反壟斷法時(shí)都對(duì)并購行為作出法律上的規(guī)制。一、美國的跨國并購立法與司法實(shí)踐美國的合并政策非常復(fù)雜。司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在這方面有

3、著交叉管轄權(quán)，而且管制企業(yè)合并既可適用《克萊頓法》第7條，也可適用《謝爾曼法》第1條。美國反壟斷法的一個(gè)重要特征是它的域外效力。在跨國合并的情況下，如果外國公司兼并美國公司，那么應(yīng)把這種合并看成是兩個(gè)美國公司之間的合并，理所當(dāng)然的受《克萊頓法》第7條的制約。如果美國公司兼并外國公司，則在特定情形下也適用美國的反托拉斯法。美國反壟斷政策是隨著世界市場(chǎng)的全球化逐漸朝寬松的趨向發(fā)展。上世紀(jì)80年代以來，世界經(jīng)濟(jì)顯著地朝著國際化的方向發(fā)展。在這

4、種形勢(shì)下，嚴(yán)格的反壟斷法和禁止企業(yè)合并的政策顯然會(huì)受到那些準(zhǔn)備踏入國際市場(chǎng)的大企業(yè)的強(qiáng)烈反對(duì)，他們強(qiáng)烈要求政府松動(dòng)反壟斷政策和反壟斷法，特別是要給大企業(yè)的并購行為掃除法律上的障礙。1999年11月13日，美國總統(tǒng)克林頓簽署了美國六十多年來最重要的金融服務(wù)法案，廢止了限制合并的格拉斯——斯蒂富爾法案和銀行控股公司法案，允許銀行、保險(xiǎn)及證券公司進(jìn)一步整合，這表明美國政府放寬了對(duì)并購的管制。二、歐盟跨國并購立法與司法實(shí)踐在歐盟條約中沒有對(duì)企業(yè)

5、合并作出規(guī)定。事實(shí)上，歐盟的立法者們對(duì)企業(yè)合并持歡迎態(tài)度。1973年在大陸罐頭案中，歐盟首次使用羅馬條約第82條禁止了一個(gè)企業(yè)合并。歐盟對(duì)歐盟之外的企業(yè)進(jìn)行規(guī)范的依據(jù)是效果原則和屬地主義原則。效果原則的確立使歐盟委員會(huì)在1964年的GmsfiUex案和Bendix案的決定中完成的，屬地主義原則連同相關(guān)的“企業(yè)一體化原則”則是在“大陸罐頭公司”案中得到確立。在Bendix案的判決中，歐盟委員會(huì)明確指出，歐盟競(jìng)爭(zhēng)法使用的依據(jù)是協(xié)議在共同市場(chǎng)

6、領(lǐng)域內(nèi)的一切直接的、間接的效果，而并非違法企業(yè)營業(yè)所在地的法律。屬地主義與企業(yè)一體化原則適用于子公司在共同市場(chǎng)內(nèi)而營業(yè)所、母公司卻在共同市場(chǎng)之外的場(chǎng)合。對(duì)于子公司的違法行為，歐盟委員會(huì)與歐洲法院直接運(yùn)用屬地主義與企業(yè)一體化原則，判定共同市場(chǎng)之外的母公司承擔(dān)法律責(zé)任，因?yàn)槟腹九c子公司屬于一體，從而避免適用有爭(zhēng)議的效果原則。1900年9月21日生效的歐盟企業(yè)合并控制條例引進(jìn)了企業(yè)合并事先申報(bào)制度，它不僅包括境內(nèi)企業(yè)與境外企業(yè)的合并，而且將

7、境外企業(yè)的行業(yè)兼并導(dǎo)致對(duì)境內(nèi)產(chǎn)生一定影響的合并也作為申報(bào)對(duì)象。三、歐美并購法律橫向比較作為經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家大陸法和英美法的代表，美國和歐盟的法律有著特殊的地位，以下將對(duì)兩種法律作詳細(xì)的橫向比較。歐盟最終才采用一嶄新的套裝式并購控制規(guī)則：新《并購控制條例》(ECMR)，《委員會(huì)執(zhí)行規(guī)章》，《橫向并購指南》以及《最佳慣例》。為盡可能避免其決定之爭(zhēng)議性，歐盟在補(bǔ)救措施上有此趨向：進(jìn)一步采用買家先行方式并更愿意接受高科技領(lǐng)域的行為式補(bǔ)救。與此對(duì)應(yīng)，

8、美國的《克萊頓法案》第七條，《HsR法案》，1992年的《橫向并購指南》以及獨(dú)立的內(nèi)部經(jīng)濟(jì)學(xué)家體系已多年為其提供強(qiáng)大的分析構(gòu)架。筆者通過立法規(guī)章、橫向指南及內(nèi)部措施三個(gè)方面對(duì)歐美并購法作筒略比較。(一)立法規(guī)章歐盟新《并購控制條例》繼承了上述案例法的發(fā)展并做了一些改變。1實(shí)際審查標(biāo)準(zhǔn)歐盟新實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)是基于原“市場(chǎng)支配地位”標(biāo)準(zhǔn)與美國“實(shí)質(zhì)性減少競(jìng)爭(zhēng)”標(biāo)準(zhǔn)的一種混合。通過這樣一種審查標(biāo)準(zhǔn)，歐盟理事會(huì)一方面是為了彌補(bǔ)原審查標(biāo)準(zhǔn)的不萬方數(shù)據(jù)

9、萬方數(shù)據(jù)學(xué)術(shù)縱橫責(zé)任編輯閏麗梅E—mail：qintin99066@163com同之處，另一方面是為了保留原案例法價(jià)值。特別需要指出的是，理事會(huì)之所以把原標(biāo)準(zhǔn)改為所謂的“嚴(yán)重妨礙有效競(jìng)爭(zhēng)”標(biāo)準(zhǔn)，是希望給歐盟一個(gè)更為清晰的框架以便其禁止一些盡管并不會(huì)取得支配性地位但會(huì)導(dǎo)致非共謀寡頭市場(chǎng)的并購計(jì)劃。2程序(1)重要趨同點(diǎn)從申報(bào)時(shí)間上看，歐盟《并購控制條例》在修改后，現(xiàn)已允許交易方不必自合同締結(jié)后的一個(gè)星期內(nèi)申報(bào)，而可以在其交易完成之前的任何

10、時(shí)間申報(bào)。這使其更接近于美國HsR程序。從審查期限上看，在并購方提供補(bǔ)救的情況下，歐盟競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)在第一階段、第二階段的審查期限都有規(guī)定。這些修改給歐盟并購控制審查帶來時(shí)間上的靈活度，然而美國的時(shí)間框架仍更具柔韌性。(2)重要不同點(diǎn)在應(yīng)備文件方面，歐盟cO表與美國HsR申報(bào)表需要的信息較為相似，但c0表對(duì)涉及“受影響市場(chǎng)”方面的信息要求的更為詳細(xì)。在申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)方面，HsR法案的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)是基于年銷售額和總資產(chǎn)額的綜合，而歐盟新《并購控制條例》

11、的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)則由于單獨(dú)的以銷售額為基礎(chǔ)，有可能將更多事實(shí)上并不對(duì)共同市場(chǎng)有影響的交易納入其申報(bào)體系。(二)橫向指南出于對(duì)透明度及法律確定性的需要，歐盟采用了《橫向指南》。該指南是在闡明委員會(huì)對(duì)具橫向效果之集中進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)評(píng)估時(shí)采用的分析方法。1市場(chǎng)界定盡管歐美兩大指南均建立在假設(shè)壟斷測(cè)算與sSNIP標(biāo)準(zhǔn)上，但差異依然存在：第一，美國通常只追問需求可替代性，而歐盟并不僅僅限于此，還包括供給可替代性；第二，美國由于單邊效果理論的出現(xiàn)傾向于淡化市場(chǎng)

12、界定而加重實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析，相反，歐盟在審查過程中仍然相當(dāng)程度地依賴于市場(chǎng)界定。2市場(chǎng)占有率與集中度標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于市場(chǎng)占有率與集中度標(biāo)準(zhǔn)，歐盟同時(shí)采用市場(chǎng)份額與HHI指數(shù)來決定其安全地帶。這些標(biāo)準(zhǔn)僅用于初步評(píng)估。對(duì)歐盟而言，HHI制式是不能被用于推定并購合法或不合法，相反，美國對(duì)這樣的推定方式持肯定態(tài)度。3反競(jìng)爭(zhēng)效果歐盟曾對(duì)競(jìng)爭(zhēng)傷害的兩大范疇即非聯(lián)合效果和聯(lián)合效果有過廣泛討論?，F(xiàn)在，歐盟對(duì)這一效果將采取一種與美國很相似的基于經(jīng)濟(jì)學(xué)方法的分析。更為

13、重要的是，歐盟如今對(duì)聯(lián)合效果的分析方法與美國如出一轍。4抵消性購買力歐盟《橫向指南》強(qiáng)調(diào)不但競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手可以對(duì)競(jìng)爭(zhēng)有所限制，具抵消性購買力的消費(fèi)者也可以。相反，美國《橫向指南》并不認(rèn)為抵消性購買力是抵御單邊或聯(lián)合行動(dòng)的一種力量。5市場(chǎng)進(jìn)入歐盟兩大指南均認(rèn)為如果市場(chǎng)進(jìn)入相當(dāng)容易，那么橫向并購無須擔(dān)憂。同樣，兩大指南對(duì)市場(chǎng)進(jìn)入的分析十分接近，然而，在對(duì)市場(chǎng)阻礙的分析，特別是對(duì)于一系列在位優(yōu)勢(shì)的認(rèn)識(shí)有所不同。6經(jīng)濟(jì)效率歐盟在《橫向指南》里明確無疑

14、地對(duì)經(jīng)濟(jì)效率進(jìn)行了承認(rèn)。第一，對(duì)于福利標(biāo)準(zhǔn)的根本性選擇，歐盟現(xiàn)采取與美國一致的標(biāo)準(zhǔn)，即只考慮消費(fèi)者福利。第二，歐美均要求經(jīng)濟(jì)效率申辯需有以下三個(gè)條件：消費(fèi)者受益、并購專用性及可驗(yàn)證性。第三，歐美均聲明對(duì)以經(jīng)濟(jì)效率為基的申辯請(qǐng)求，其證據(jù)應(yīng)由并購者自己承擔(dān)。7破產(chǎn)經(jīng)營申辯在Kaliundsalz，Mdk一案中，歐盟競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)建立了破產(chǎn)經(jīng)營申辯原則，但歐盟在不少案例中已顯示出其不太愿意接受此原則，而美國是絕對(duì)承認(rèn)這一申辯原則的，不管競(jìng)爭(zhēng)傷害是

15、基于何種形式。(三)內(nèi)部措施伴隨套裝式立法改革而來的是，歐盟競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)采取了一系列內(nèi)部措施，包括對(duì)首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家的任命以及對(duì)內(nèi)部審核專家組的設(shè)立。1經(jīng)濟(jì)學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)家與美國相比，歐盟以往較少運(yùn)用嚴(yán)格的實(shí)證分析，且歐盟實(shí)證分析的重點(diǎn)似乎是對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的界定，而美國，其實(shí)證分析中心的趨勢(shì)是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)效果的評(píng)估。通過創(chuàng)建首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家這一職位及聘用更多工業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家，歐盟現(xiàn)在有可能進(jìn)一步運(yùn)用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論并有效地使其實(shí)證分析與美國更為接近。2司法審查為恢復(fù)

16、并購管制的自信及加強(qiáng)決策程序，歐盟競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)執(zhí)行了一系列措施：重組并購管理處，設(shè)立內(nèi)部專家審核機(jī)制，以及創(chuàng)建首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家。然而，這些措施僅僅只是為了提高目前制衡體系中的現(xiàn)有功能，卻并未觸及一個(gè)關(guān)鍵問題，即委員同時(shí)擔(dān)任的控方與法官這一雙重角色。以美國而言，如果DOJ或FIIc想發(fā)禁令時(shí)，他們不得不向聯(lián)邦法院請(qǐng)求，而歐盟競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)則不同，他們根本無須法院的許可。3正當(dāng)程序?yàn)榧訌?qiáng)保護(hù)有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利，歐盟推出了一整套旨在提高透明度的措施，這些