公司作為普通合伙人投資合伙企業(yè)引發(fā)的法律思考_朱慈蘊

1、部門法研究文章編號:10012397(2008)05007709收稿日期:20080417作者簡介:朱慈蘊(1955)女安徽涇縣人清華大學(xué)法學(xué)院教授博士生導(dǎo)師。公司作為普通合伙人投資合伙企業(yè)引發(fā)的法律思考朱慈蘊(清華大學(xué)法學(xué)院北京100084)摘要:相較于1997年《合伙企業(yè)法》修訂后的《合伙企業(yè)法》在制度上有許多調(diào)整公司可以參與合伙并可以成為普通合伙人即是其中較為重要的創(chuàng)新之一。但是公司作為法人成為普通合伙人參與合伙企業(yè)經(jīng)營和管理畢竟

2、與自然人以普通合伙人的身份參與到合伙企業(yè)之中有著很大的區(qū)別可能對公司、公司股東特別是小股東、公司債權(quán)人等造成不利影響。在實踐中公司作為普通合伙人所帶來的諸多問題并沒有引起實務(wù)界和理論界的關(guān)注。而這些問題的解決有助于公司在利用合伙企業(yè)的投資優(yōu)勢的同時能夠建立適中的風(fēng)險防范機能。關(guān)鍵詞:公司合伙企業(yè)普通合伙人中圖分類號:DF411.91文獻標(biāo)識碼:A新《合伙企業(yè)法》第2條規(guī)定合伙企業(yè)是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙

3、企業(yè)和有限合伙企業(yè)。本條首次規(guī)定除自然人以外法人和其他組織也可以成為合伙企業(yè)的合伙人這意味著有限責(zé)任公司和股份有限公司均可通過成為合伙企業(yè)合伙人的方式進行投資。新《合伙企業(yè)法》對于法人合伙人的接受無疑是我國合伙企業(yè)立法上的巨大進步在立法理念上是值得肯定的但與此同時法人成為合伙企業(yè)的合伙人也引發(fā)了相關(guān)的法律思考。一、對公司出任合伙企業(yè)合伙人的立法考察關(guān)于是否允許法人出任合伙企業(yè)之合伙人實際上是一個政策考量問題。世界各國或者地區(qū)在此立法上若

4、希望對商事主體之運營資產(chǎn)及其償債能力有更多的管制一般會禁止公司法人涉足合伙企業(yè)的領(lǐng)域至少禁止其成為無限連帶責(zé)任的合伙人若期待給予商事主體更為自主地選擇靈活多樣投資模式的空間一般則賦予公司法人對是否涉足合伙企業(yè)以自由選擇權(quán)因此境外立法例以允許公司法人成為合伙人為多數(shù)但也有相反規(guī)定的。在德國其《民法典》不禁止法人充當(dāng)合伙人《商法典》規(guī)定普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人諸如股份有限公司和有限責(zé)任公司這樣的法人以及其他普通商事合伙或有限合伙

5、都可以成為普通商事合伙的合伙人[1]。在法國通過注冊取得商人身份的自然人、法人都可以成為合伙成員[2]。在美國法律明確規(guī)定法人可以成為合伙人[3]。美國《統(tǒng)一合伙法》第6條規(guī)定:“兩人或兩人以上作為共有人以營利為目的而從事經(jīng)營的組合為合伙。”該法第2條規(guī)定的“人”包括自然人、合772008年9月第30卷第5期ModernLawScienceSep.2008Vol.30No.5的規(guī)定是相沖突的也與現(xiàn)時經(jīng)濟生活中大量存在的合伙型聯(lián)營的實務(wù)相

6、沖突。因此在2006年修訂《合伙企業(yè)法》時于該法第2條明確指出:“本法所稱合伙企業(yè)是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)?！敝链藢κ欠駪?yīng)當(dāng)允許公司出資合伙企業(yè)的爭論落下帷幕。當(dāng)然立法機構(gòu)也注意到我國法制尚不健全有些國有企業(yè)存在經(jīng)理(廠長)損公肥私的嚴(yán)重問題如果允許國有企業(yè)成為合伙人可能造成國有資產(chǎn)流失。所以《合伙企業(yè)法》又在第3條規(guī)定國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得

7、成為普通合伙人但不禁止其作為有限責(zé)任合伙人出資合伙企業(yè)。這種限制是為了避免以上企業(yè)參與合伙企業(yè)成為無限責(zé)任合伙人后可能面臨使企業(yè)全部財產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險防止對國有資產(chǎn)以及社會公眾利益的安全保障構(gòu)成危險。但是從市場秩序和交易安全的角度來看其實不僅上述國有獨資公司、國有企業(yè)以及上市公司成為普通合伙人具有較大的社會風(fēng)險即使是一般的公司法人成為普通合伙人同樣存在這些問題。那么我們應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對公司法人出任合伙企業(yè)普通合伙人可能引發(fā)的種種問題呢以

8、下對此進行一些探討。二、公司作為普通合伙人投資合伙企業(yè)的合理性分析如上所述絕大多數(shù)國家和地區(qū)都不禁止公司投資合伙企業(yè)也不禁止其以普通合伙人的身份參與合伙企業(yè)的經(jīng)營。這是因為公司投資合伙企業(yè)甚至作為普通合伙人設(shè)立合伙企業(yè)有其存在的合理基礎(chǔ):第一公司是一個獨立的商事組織其與其他獨立的商事組織一樣有充分的權(quán)利能力處分自己的財產(chǎn)。公司作為具有獨立人格的商事主體有權(quán)按照自己的意志決定其生產(chǎn)經(jīng)營活動當(dāng)然也包括對合伙企業(yè)的投資行為。若阻止公司成為合伙

9、人實際上是對公司的權(quán)利能力加以不合理的限制。我們知道公司作為法人其權(quán)利能力與行為能力與自然人的權(quán)利能力和行為能力有一些差別主要表現(xiàn)在與自然人本身特性有關(guān)的一些權(quán)利法人不能享受如婚姻權(quán)、繼承權(quán)等。除此之外根據(jù)維護市場經(jīng)濟秩序和平衡公司股東與其他相關(guān)利益者之間的利益關(guān)系的需要公司法還對公司的擔(dān)保行為、對外轉(zhuǎn)投資行為、借貸行為、回購自己股份行為、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為等作出寬嚴(yán)不等的一些限制。如我國2005年《公司法》第15、16、75、122、1

10、43、149條等分別從決策程序、董事經(jīng)理義務(wù)或可適用場合等角度對有限責(zé)任公司和股份有限公司的上述行為進行了規(guī)制。因此只要符合公司法所規(guī)定的程序公司是可以對外轉(zhuǎn)投資包括向合伙企業(yè)投資這是公司的合法權(quán)益之一。所以允許公司參與合伙體現(xiàn)了公司與其他市場主體的平等地位是對其獨立人格的肯定。第二公司以其全部財產(chǎn)對自己投資合伙企業(yè)的行為承擔(dān)責(zé)任與自然人合伙人并無兩樣并不涉及公司之成員股東責(zé)任的擴大。有些學(xué)者擔(dān)心公司投資合伙企業(yè)作為普通合伙人由于公司對

11、合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任最終會導(dǎo)致公司的成員股東們的責(zé)任無限化。顯然這是一種誤解。其實有限責(zé)任還是無限責(zé)任是針對社團組織之成員而言的如無限公司是指其成員股東對公司的責(zé)任不限于其對公司的出資當(dāng)公司對外負(fù)債而其自身財產(chǎn)不足以清償時其成員股東必須用自己的其它財產(chǎn)予以清償直至窮盡自己的財產(chǎn)方可免責(zé)如果是有限公司則不管公司對外債務(wù)多少也不問這些債務(wù)因何而生都只以公司財產(chǎn)進行清償直至公司窮盡自己財產(chǎn)時免責(zé)而股東只在自己出資范圍內(nèi)對公司承擔(dān)責(zé)任。

12、因此對社團組織自身而言如果其只以自己的全部財產(chǎn)對自己行為后果承擔(dān)責(zé)任而無需其成員幫助它清償債務(wù)則該社會組織具有獨立承擔(dān)責(zé)任的能力如果它無法清償債務(wù)時必須要求其成員幫助其償債則其責(zé)任不獨立。具體到公司法人與合伙企業(yè)來看公司法人是以自己全部財產(chǎn)對自己債務(wù)獨立承擔(dān)責(zé)任的社團組織而合伙企業(yè)在自己債務(wù)無法完全以自己財產(chǎn)清償時需要自己的成員中的普通合伙人幫助清償因而是非獨立責(zé)任的社團組織。當(dāng)具有獨立責(zé)任能力的公司設(shè)立合伙成為合伙企業(yè)的普通合伙人時它