《生活中的法律常識》教學困惑及探討

1、《生活中的法律常識》教學困惑及探討 新昌縣教研室 新昌中學 陳小汀 2017年5月11日,一、高考閱卷中碰到的問題及啟示,（2017年4月）41.【加試題】A公司委托B公司處理廢棄物，雙方約定：B公司應按專業(yè)要求對廢棄物進行環(huán)保處理；若產(chǎn)生糾紛，可同時向仲裁機構(gòu)申請仲裁和向人民法院

2、起訴。為節(jié)約成本，B公司未按專業(yè)要求進行環(huán)保處理，直接將廢棄物傾倒在山坡草叢中。受高溫暴雨影響，廢棄物腐爛殆盡，植被遭到嚴重污染，很多農(nóng)戶的雞吃了受污染的草后死亡。農(nóng)戶找到A公司要求賠償，A公司賠償農(nóng)戶后，要求B公司承擔法律責任，B公司以高溫暴雨屬不可抗力為由拒絕承擔責任。糾紛產(chǎn)生后，調(diào)解無果，A公司和B公司未達成任何協(xié)議。 運用《生活中的法律常識》中的相關知識，結(jié)合本案，回答下列問題：,1.本題得分情況：滿分6分，占總量0.7%；

3、平均含零2.55；去零平均2.73。,2.本題的參考答案與評分細則,（1）判斷A公司與B公司關于糾紛解決方式的約定是否有效，并指出理由。（3分）參考答案：無效。根據(jù)我國的仲裁基本制度，實行或裁或?qū)?，仲裁和訴訟之間只能選擇其一，本案中雙方關于可同時向仲裁機構(gòu)申請仲裁和向人民法院起訴的約定無效。,評卷時采用的評分細則給分是1+1+1模式。,①判斷：無效。（1分）答部分有效，部分無效看情況。若答合同有效，約定無效，可以給1分，若答合同無效

4、不給分。②法律依據(jù)：或裁或?qū)?。依?jù)我國仲裁基本制度當事人在仲裁和訴訟之間只能選擇其一。（兩種說法都給1分）③本案分析：本案中雙方關于可同時向仲裁機構(gòu)申請仲裁和向人民法院起訴的約定無效。（1分）,注意：四種不給分的情況①不作判斷不給分，②判斷錯不給分；③仲裁后向人民法院起訴不給分④答一裁終局制度不給分,（2）若A公司的主張成立，指出B公司應承擔違約責任的方式，并具體說明理由。(3分)參考答案：B公司應釆取補救措施和賠償損失。

5、B公司履行的合同義務不符合約定的要求，未能根據(jù)約定對廢棄物按專業(yè)要求進行環(huán)保處理，A公司有權(quán)要求B公司釆取補救措施；B公司的行為造成了A公司的經(jīng)濟損失，A公司有權(quán)要求B公司賠償損失。,評卷時采用的評分細則給分模式是1+2；寫出承擔責任方式1分；結(jié)合材料對案件進行具體分析（2分）；2種承擔方式各得1分；只寫一種承擔方式（1分）,①承擔違約責任的方式：B公司應采取補救措施和賠償損失。1分（全寫繼續(xù)履行和支付違約金）不影響給分②結(jié)合材料分

6、析：A一方履行合同不符合約定而給對方造成損失，違約方應賠償損失。本案中B公司履行合同義務不符合約定，未對廢棄物按專業(yè)要求進行環(huán)保處理。因此A公司有權(quán)要求B公司賠償損失。（1分）B一方履行合同義務不符合要求，另一方可以選擇包括重作、減少價款或者報酬等一種或幾種補救措施。本案中由于B公司行為不符合約定給A公司造成了損失，因此A公司有權(quán)要求B公司采取補救措施，減少損失。（1分）,③注意：分析時，違約責任的承擔方式（補救措施和賠償損失）都

7、寫出，但分析材料時，只分析了一種情況，只能得1分寫出一種承擔責任方式并結(jié)合材料分析也給1分寫公司與農(nóng)民的關系不符題意，不給分,3.本題閱卷后給我們的啟發(fā),（1）解讀設問能力要提高。,第一問設問是“判斷A公司與B公司關于糾紛解決方式的約定是否有效，并指出理由”。問的是糾紛解決方式的約定是否有效？不是問合同是否有效。許多學生答題是回答合同無效。第二問是“若A公司的主張成立，指出B公司應承擔違約責任的方式，并具體說明理由”。（3分）許

8、多學生答成了承擔民事責任的方式，本題是違約責任的承擔方式，所以許多學生無論怎樣答只有一種是對的，即賠償損失，而想不到采取補救措施。,（2）知識范圍要搞清楚，學會比較和思考，撇開無關的法律依據(jù)。,糾紛解決方式有多種。約定既仲裁又起訴是否符合法律規(guī)定，答繼續(xù)履行或支付違約金是否符合設問的要求，承擔民事責任的方式和違約責任的承擔方式有什么區(qū)別或聯(lián)系。,（3）答題格式要規(guī)范，書寫要有條理,第一問采用1+1+1模式，即判斷1分，法律依據(jù)1分，案例

9、分析1分第二問也采用1+1+1模式，即承擔方式是什么，法律依據(jù)，本案分析。書寫為什么要規(guī)范？“審”寫成“申”；“效”寫成“交”。美國的聯(lián)邦制中“州”寫成“ 洲”， “權(quán)力”寫成“權(quán)利”。均不給分。,這是學生方面的問題。那么教師方面的問題呢，從學生答題的狀況可以折射出我們教師可能存在的問題,例：（20159月）42.【加試題】張某發(fā)現(xiàn)，某商場的裝飾櫥窗中有一幅廣告，其中的婚紗照很像自己與妻子的。他想起自己與妻子上個月曾在某照相館拍過婚

10、紗照。經(jīng)證實，商場廣告中的照片果然是張某的婚紗照，商場則是從照相館購買了張某的婚紗照。（1）照相館侵犯了張某的哪項權(quán)利？簡要說明理由。（3分）（2）照相館應當承擔哪些民事法律責任？（3分）照相館應當承擔民事侵權(quán)責任。根據(jù)我國民法通則和侵權(quán)責任法的規(guī)定，照相館應 當承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉等民事侵權(quán)責任。（3分）,201510月42．【加試題】從事運輸?shù)内w某與H二手車貿(mào)易公司簽訂了購車合同，約定以30萬元的價格購買該公司一輛

11、運輸車，并按約定交納了5萬元定金。趙某在約定期限的最后一天交款提車卻遭拒絕。原來，H公司已將該車以38萬元賣給了周某，并幫助周某辦理了過戶手續(xù)。趙某要求H公司繼續(xù)履行合同，而該公司要求解除合同，并退還定金。雙方協(xié)商無果。趙某因此受到較大損失，遂將H公司訴至法院。    運用《生活中的法律常識》的知識，結(jié)合以上案例，回答下列問題：（1）判斷趙某能否獲得該車的所有權(quán)，并說明理由。（3分） （2）

12、指出H公司應承擔何種民事法律責任及承擔方式。（3分）H公司應承擔民事違約責任。根據(jù)我國法律規(guī)定和本案情況，該公司應雙倍返還定金，還應承擔一定數(shù)額的賠償金。,2015年考的是應當承擔哪些民事責任和應承擔何種民事責任及承擔方式。要求答的是是什么就可以了。今年4月不僅要回答是什么，還要回答承擔這些方式的理由，難度上去了。,其實，我們教師除了是什么交待清楚了，書本為什么也是交待得很清楚的。,二、在實際教學中碰到的問題及啟示,1、對教材的理解

13、和把握應該到什么程度,（2017年4月高考題）35.【加試題】張某通過其微博發(fā)文，毫無根據(jù)地質(zhì)疑和否定某知名抗戰(zhàn)烈士的英雄事跡，損害烈士形象，在社會上產(chǎn)生了嚴重的負面影響。為此，烈士子女向法院起訴。張某的行為侵犯了 A.烈士和其子女的名譽權(quán) B.烈士子女的隱私權(quán)C.烈士的名譽權(quán) D.烈士子女的名譽權(quán),考點：積極維護人身權(quán)中的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)和隱私權(quán)教材由什么是名譽，法律規(guī)定，案例分析三部分組成。,要解決

14、的問題是（1）名譽與名譽權(quán) （2）名譽權(quán)與榮譽權(quán) （教材沒有交待——要比較）（3）名譽權(quán)的侵權(quán)方式（4）侵犯名譽權(quán)應承擔的法律責任（聯(lián)系前面知識）（5）最新《民法總則》增加部分第一百八十五條侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。（教材沒有，但要關注法律前沿）鏡頭一：針對網(wǎng)絡上的 “人肉搜索”現(xiàn)象，談一談你的看法。談看法的思路：談看法不僅要表明態(tài)度，還要說明侵犯的依據(jù)，最后說明如何做。

15、（舉一反三）,（2017年4月）36.【加試題】十周歲的小明要去外婆家，他用手機約了一輛出租車，并在電話中對司機講明了路線，雙方約定出租車費為10元。出租車到后，小明剛要上車，司機卻以小明年紀太小為由，拒絕搭載。小明的約車行為所產(chǎn)生的合同①已成立 ②須經(jīng)小明父母追認才成立③有效 ④須經(jīng)小明父母追認才有效A.①③ B.①④ C.②③ D.②④,本題判斷合同的成立與合同效力；涉及的知識點：（1）訂立合同的過

16、程（2）有效合同與無效合同合同的訂立：什么是合同的訂立？雙方意思表示一致的過程。意思表示一致的過程稱為要約與承諾。這里出現(xiàn)了4個概念：意思表示；要約與要約邀請；承諾。,教材“訂立合同有學問”這框是這樣編排的探究一：先呈現(xiàn)溫馨家園房地產(chǎn)公司的廣告，設置了問題1.你認為廣告中承諾的條件是合同條款嗎？小嘉的請求能得到支持嗎？為什么？這一探究是為解決前面的4個概念服務的漫畫“反反復復”的設置是為解決合同的訂立需要要約——要約邀請——

17、承諾多次反復合同才能成立的漫畫“是邀約還是邀約邀請”，主要目的是區(qū)分要約與要約邀請的概念,探究二威尼斯商人中的兩個問題，1.在現(xiàn)實生活中能否訂立這樣的合同？2.是不是只要意思表示一致，都能簽訂合同？引出有效合同與無效合同的判定。探究三的三個漫畫：“如此交易”， “愿賭服輸”， “一級文物”設置2個問題。1.以上情景中描述的合同有效嗎？2.你還能舉出其它無效合同的案例嗎？與同學們交流一下。最后一個“相關鏈接”是對民事行為能

18、力人的具體化，即年齡是區(qū)分限制民事能力人的其中的一個條件之一。而這個年齡新通過的民法總則作了修訂。,問題來了,（1）合同的訂立是否導致合同一定成立？合同成立是否導致合同一定有效？,不一定，合同的訂立是一個過程，合同的成立則強調(diào)結(jié)果。合同成立了合同是否生效還得考慮有效合同的要件。因此我們可以這樣表述：合同的訂立是合同成立的前提。而合同的成立又是合同生效的前提。,（2）意思表示一致怎樣理解？意思表示一致與真實的意思表示相同嗎？如果不同有什

19、么聯(lián)系和區(qū)別？,即雙方的真實意思表示的對象、目的一致,比如：車輛維修時加機油,車主問多少錢（機油+維修費）,員工說100元（機油）,這樣就是意思表示不一致。意思表示一致并不意味著真實的意思表示一致。因為會出現(xiàn)脅迫、欺詐等行為。,（3）有效合同與無效合同的法律條文要不要呈現(xiàn),（4）合同成立與合同有效的關系是否要拓展？,合同成立不一定合同有效書本有交待：（即使嚴格按照要約與承諾的步驟訂立的合同，如果出現(xiàn)某些不合法的情形，仍然可以導致合同不

20、具有法律約束力，合同歸于無效。），有效合同是否合同一定成立？（教材沒有交待）,（5）民事行為能力人是否要拓展？,有效合同第一句，具有相應的民事行為能力?！跋鄳蔽矣X得要補充，與教材P16頁相對應。,完全民事行為能力人,（一般指成年人，但十六周歲以上的未成年人,以自己的勞動收入為主要生活來源的；不能辨認自己行為的成年人為無民事行為能力人）,限制民事行為能力人,8周歲以上未成年人，可以從事相應的活動，但其它合同則必須追認后才有效。不能完全辨

21、認自己行為的成年人為限制民事行為能力人。八周歲以上的未成年人不能辨認自己行為為限制民事行為能力人。,無民事行為能力人,,不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人,由其法定代理人代理實施民事法律行為。 不能辨認自己行為的成年人為無民事行為能力人,由其法定代理人代理實施民事法律行為。 八周歲以上的未成年人不能辨認自己行為的,適用前款規(guī)定。,（6）可以追認的合同教材里提到，那么可以撤銷的合同與可以變更的合同教材里沒有提到是否

22、不要涉及？,（7）意思表示一致（真實的意思表示）是否要拓展，如果要拓展，拓展到什么程度？,意思表示的形式：對話方式與非對話方式（如數(shù)據(jù)電文）明示方式與默示方式（如告示告知與沉默方式）真實的意思表示，教材正面沒有說明，但反面可以例舉一些虛假的意思表示、重大誤解、現(xiàn)實公平、欺詐脅迫手段即使是真實的意思表示，合同也不一定成立或生效，還要考慮其它條件。（是對法條的摘錄）,（8）要不要關注新修改的法律條文？因為新法優(yōu)于舊法。所以關注新法

23、與舊法是不沖突的。從10周歲調(diào)整到8周歲，反映時代的進步在法律中的體現(xiàn)。,2.在教學中碰到問題怎么辦？,（1）所有權(quán)的取得（2015年9月）36.【加試題】趙某將白己的汽車作價轉(zhuǎn)讓給周某，之后周某又將汽軍轉(zhuǎn)讓給蔣某。上述轉(zhuǎn)讓均有合法協(xié)議但都未辦理過戶登記手續(xù)。根據(jù)我國法律，在這種情況下該汽車的所有權(quán)屬于 A.蔣某 B．周某 C．趙某 （參考答案為C） D．三人共有,P24汽車、航空器、船舶雖是動產(chǎn)，通常也需要登記的理解。一

24、般動產(chǎn)所有權(quán)只是以交付為轉(zhuǎn)移，登記不是必須的。到相關部門登記后可對抗善意第三人。未登記不得對抗善意第三人。,《教學月刊》（2017.1-2）《由一道選擇題引發(fā)的教學思考》，作者是朱云飛。在《物權(quán)法》頒布之后，對于汽車等特殊動產(chǎn)的所有權(quán)的取得方式不再沿用過去的登記取得方式，而是采用交付取得方式，但如果未經(jīng)登記，不得善意對抗第三人。教材24頁鏡頭二是否能夠確認小馮是善意第三人是確認該車所有權(quán)歸屬的重要依據(jù)。,（名校聯(lián)考）王某以6萬元的價格從

25、錢某手中購得一輛二手汽車，雙方已辦理交付手續(xù)但未辦理過戶手續(xù)。有一天，王某駕駛該車外出辦事，由于嚴重交通違規(guī)，結(jié)果被交警扣車處理。在這種情況下，該輛汽車的所有權(quán)歸A.錢某所有 B.國家所有 C.王某所有 D.交警所有（2016年10月）35.在一次聚會上，張某發(fā)現(xiàn)劉某的手機是自己不久前丟失的。事實是，該手機是王某在公交車上撿到后賣個劉某的，交易時劉某對此并不知情。據(jù)此，我們可判定 A.王某應承擔道義責任，但

26、不需要承擔法律責任 B.劉某屬于善意第三人，已取得該手機的所有權(quán) C.張某是手機所有權(quán)人，可請求劉某歸還手機 D.劉某應歸還張某手機，張某須返還劉某購機款,一般遺失物物歸原主，特殊情況除外，如有保管等費用所有權(quán)人應支付報酬物權(quán)法第106條：所有權(quán)人有權(quán)追回遺失物。第113條：無人認領的歸國家所有。,36.甲為方便上網(wǎng)，向好友乙借了一臺筆記本電腦，約定一個月后歸還，但在甲使用期間電腦被丙偷走，并賣給了二手電腦經(jīng)銷商丁，

27、不久，丁又將電腦賣給了不知情的戊。此時，該筆記本電腦應歸A.甲所有 B.乙所有 C.丁所有 D.戊所有,贓物是否適用適用善意取得？,最高人民法院關于不知情的買主買得的贓物應如何處理問題的復函 一、不知情的買主買得的贓物，如果是從市場、商店等合法買得的，應認為已取得所有權(quán)。但如果失主愿支付價金要回原物時，應當準許。二、不知情的買主買得的贓物，如果不是從市場、商店等合法買得的，不能取得所有權(quán)。其所受損失，可以斟酌具體情

28、況由失主和不知情的買主分擔。我國《刑法》第64條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。這一條是處理善意占有贓物的一般原則。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、財政部頒布的《關于沒收和處理贓款贓物若干暫行規(guī)定》第6條規(guī)定：“在辦案中已經(jīng)查明犯罪分子賣掉的贓物，應當予以追繳，對買主確實知道是贓物而購買的，應將贓物無償追回，予以沒收或退還原失主;對買主確實不知道是贓物，而又找到了失主的，應當由罪犯按價將原物贖回，退還

29、原主或者按價賠償損失?！庇缮鲜鲂谭八痉ń忉尩囊?guī)定可見，在辦理刑事案件的過程中，贓款贓物的追繳一般不適用善意取得制度。,2015年某日，李家一臺九成新的格力空調(diào)被盜，李某發(fā)現(xiàn)后向公安機關報案。2016年，李某隨趙某去朋友家玩，發(fā)現(xiàn)被盜的空調(diào)在王某家中。于是李某問王某空調(diào)從何而來。王某說是在市里一家家電經(jīng)營公司購得，并出示了購物發(fā)票。據(jù)此我們可以斷定A.王某既要承擔道義責任，也要承擔法律責任B.王某屬于善意第三人，已取得該空調(diào)的所有權(quán)

30、C.李某是空調(diào)的所有人，可以請求王某歸還空調(diào)D.王某應歸還李某空調(diào)，李某應返還王某購物款,總結(jié)：所有權(quán)的取得：動產(chǎn)按交付取得；不動產(chǎn)按登記取得；介于動產(chǎn)與不動產(chǎn)之間通常登記。對通常登記的理解：并不意味著機動車等所有權(quán)的取得要經(jīng)過登記。但未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。遺失物一般物歸原主，盜贓物一般不適用善意取得。,201510月42．【加試題】從事運輸?shù)内w某與H二手車貿(mào)易公司簽訂了購車合同，約定以30萬元的價格購買該公司一輛運輸車，并按

31、約定交納了5萬元定金。趙某在約定期限的最后一天交款提車卻遭拒絕。原來，H公司已將該車以38萬元賣給了周某，并幫助周某辦理了過戶手續(xù)。趙某要求H公司繼續(xù)履行合同，而該公司要求解除合同，并退還定金。雙方協(xié)商無果。趙某因此受到較大損失，遂將H公司訴至法院。    運用《生活中的法律常識》的知識，結(jié)合以上案例，回答下列問題：（1）判斷趙某能否獲得該車的所有權(quán)，并說明理由。（3分）C 感悟：所有權(quán)的取

32、得，各地都有試題出現(xiàn)，不僅有選擇題，還有主觀題。從老高考（一房二賣，到一牛二賣）到新高考多次出現(xiàn)。不得不搞懂?。ㄅc其抱怨，還不如收集試題進行歸納總結(jié)。善于總結(jié)是一個不錯的選擇！）,（2）有效合同與無效合同涉及到的問題,（2015年9月）38.【加試題】劉某與甲公司簽訂買賣合同，雙方約定由劉某將一批原材料送往甲公司。劉某發(fā)貨后，突發(fā)的洪水沖斷了通往甲公司的道路，導致交貨時間延遲。對此，正確說法是①劉某的行為屬于約定的免責情形 ②劉

33、某的行為屬于法定的免責情形③可以免除劉某合同履行義務 ④應當免除劉某合同履行義務 A.①③ B．①④ C．②③ D．②④,“可以”與“應當”的理解,在法律用語中，“應當”的效力比“可以”高。 所謂“應當”，是法定的必須如此，如果不如此就是違法，行為效力會受到影響。 所謂“可以”，是授權(quán)性的規(guī)定，基本上可以等同于“有權(quán)”。 其實法律這樣規(guī)定賦予了法官在量刑上自由裁量權(quán)，法官在量刑時，要考

34、慮到具體案件的構(gòu)成要件、社會危害程度、手段、目的、社會影響等等。 因此，如果法律沒有明確規(guī)定應當怎么樣，那么法官在具體操作中是可以利用自己的常識進行適當?shù)呐袛嗖⒏鶕?jù)實際情況進行判決的。 能在法律書本中找出“應當” 和“可以” 的用語嗎？并仔細體會。密切關注新出臺的法律和法規(guī)，尤其是修改的內(nèi)容,（3）密切關注新出臺的法律和法規(guī)，尤其是修改的內(nèi)容,《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱“《民法總則》”）于2017年3月15日經(jīng)

35、第十二屆全國人民代表大會第五次會議表決通過之后，將在2017年10月1號正式施行。這部法律全面系統(tǒng)地確定了中國民事活動的基本規(guī)定和一般性規(guī)則，關系到每個人從“搖籃”到“墳墓”的方方面面，被譽為民事體系中的“小憲法”。對新出臺的《民法總則》來一個簡單的梳理。,1.胎兒有遺產(chǎn)繼承、接受贈與等權(quán)利。2.無民事行為能力人年齡下限調(diào)整為“八歲”。3.監(jiān)護制度的完善。4.為個人信息安全筑高墻。5.網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)成權(quán)利6.“法律撐腰”讓見義