第四編-《法理學(xué)第四版》張文顯主編

1、高等教育出版社,第四編 法的運行,法的生命在于運行，法的價值在其運行中得以體現(xiàn)和實現(xiàn)。法的運行是一個從法的制定到實施的過程，也是一個由法的效力到實效再到實現(xiàn)的過程。法的制定即立法，是法運行的起點。法的實施則包括法的遵守（守法）、法的執(zhí)行（執(zhí)法）、法的適用（司法）等主要環(huán)節(jié)。,高等教育出版社,第四編 法的運行,在法律執(zhí)行、尤其是法律適用中，法律職業(yè)具有決定性因素，而法律職業(yè)所采用的法律解釋、法律推理和法律論證等法律方法發(fā)揮著驅(qū)動法律運

2、行的機制作用。,高等教育出版社,第十六章 法的制定,第一節(jié) 立法的概念第二節(jié) 立法體制第三節(jié) 立法過程和立法程序第四節(jié) 立法的原則,高等教育出版社,1.立法的含義和特征2.立法體制3.立法過程和立法程序4.立法的原則,本章重點提示：,高等教育出版社,第一節(jié) 立法的概念,一、立法釋義立法：是由特定的主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運用一定技術(shù)，制定、認(rèn)可和變動法這種特定社會規(guī)范的活動。,高等教育出版社,二、立法的特征

3、（一）立法是由特定主體進行的活動（二）立法是依據(jù)一定職權(quán)進行的活動（三）立法是依據(jù)一定程序進行的活動（四）立法是運用一定技術(shù)進行的活動（五）立法是制定、認(rèn)可和變動法的活動,高等教育出版社,第二節(jié) 立法體制,一、立法體制釋義 立法體制是關(guān)于立法權(quán)限、立法權(quán)運行和立法權(quán)載體諸方面的體系和制度所構(gòu)成的有機整體。其核心是有關(guān)立法權(quán)限的體系和制度。 立法體制由三要素構(gòu)成：（一）立法權(quán)限的體系和制度

4、（二）立法權(quán)的運行體系和制度（三）立法權(quán)的載體體系和制度,高等教育出版社,二、中國現(xiàn)行立法權(quán)限劃分體制 中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)，多級并存、多類結(jié)合的立法權(quán)限劃分體制。最高國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，國務(wù)院行使相當(dāng)大的權(quán)力，地方行使一定權(quán)力，是其突出特征。,高等教育出版社,第三節(jié) 立法過程和立法程序,一、立法過程（一）立法準(zhǔn)備（二）由法案 法（三）立法完善,,,,高等教育出版社,

5、二、立法程序（一）提出法案（二）審議法案（三）表決和通過法案（四）公布法,,,,高等教育出版社,,2007年3月16日，十屆人大五次會議審議通過《中華人民共和國物權(quán)法》。,,高等教育出版社,,2009年12月26日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議表決通過《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》。,高等教育出版社,,2012年3月14日，十一屆人大五次會議審議通過《全國人民代表大會關(guān)于修改的決定（草案）》。,,高等教育出

6、版社,第四節(jié) 立法的原則,一、立法原則概述 （一）立法原則的含義 1.含義：立法主體據(jù)以進行立法活動的重要準(zhǔn)繩，是立法指導(dǎo)思想在立法實踐中的重要體現(xiàn)。,高等教育出版社,（二）立法原則的發(fā)展和種類1.立法是時代的反映，每一大的歷史時代，甚至每一歷史階段的不同歷史時期，都會有相應(yīng)的立法原則。2.就國家或中央立法而論，應(yīng)堅持（1）最高立法原則；（2）統(tǒng)攬大局原則；（3）模范立法原則。就地方立法而言，應(yīng)堅持（1）需要實行地方立法和

7、可能實行地方立法相結(jié)合原則；（2）本地立法特色與國家立法大局相結(jié)合原則；（3）自主立法和執(zhí)行立法、補充立法和先行立法相結(jié)合原則。,高等教育出版社,二、中國立法的基本原則（一）憲法原則（二）法治原則（三）民主原則（四）科學(xué)原則,高等教育出版社,思考：從《母嬰保健法》和新《婚姻登記條例》中關(guān)于婚前強制體檢的規(guī)定沖突看立法的原則。,高等教育出版社,課堂練習(xí),一、單項選擇題1．在我國全國人大審議普通法案由全體代表過（ ）通過。

8、A．全體 B．3/4 C．半數(shù) D．2/32．甲乙丙丁四人在一起討論法律制定問題，他們各自的觀點中，正確的是（ ）。A．甲說：“法律的制定也稱法的創(chuàng)制或立法，從根本上講，就是掌握國家政權(quán)的階級把自己的意志上升為國家意志的活動?！盉．乙說：“甲的觀點是錯誤的。我國法律的制定是指中共中央和國家最高權(quán)力機關(guān)依照法定的權(quán)限和程序制定規(guī)范性法律文件的活動?！?高等教育出版社,C．丙說：“我基本上同意甲的觀點。法律制定的目標(biāo)主

9、要在于將統(tǒng)治階級的意志上升為國家意志，但是在現(xiàn)代社會，某些不產(chǎn)生國家意志的活動也屬于法律制定活動?！盌．丁說：“我認(rèn)為你們?nèi)说挠^點都不正確。本質(zhì)上講，法律制定實際上就是特定國家機關(guān)運用專門技術(shù)的活動，立法技術(shù)運用的高低直接關(guān)系到立法效果的好壞?！?．立法體制主要是指（ ）。A．依法劃分立法權(quán)限的體制 B．依法劃分法律部門的體制C．依法劃分司法權(quán)限的體制 D．國家權(quán)力分立與制衡的體制,高等教育出版社,課堂練習(xí),二、

10、多項選擇題1．我國立法的基本原則是（ ）。 A．法治原則 B．民主原則 C．科學(xué)原則 D．憲法原則2．當(dāng)今世界立法體制的主要有（ ）。A．單一制立法體制 B．復(fù)合制立法體制C．制衡的立法體制 D．我國的立法體制,高等教育出版社,3．我國現(xiàn)行立法體制的特色是（ ）。A．中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度的分權(quán)相結(jié)合B．多級并存C．多類結(jié)合 D．由我國的國情所決定4．立法過程一般可分為（ ）

11、。A．立法準(zhǔn)備階段 B．由法案到法的階段C．立法完善階段 D．法律適用階段,高等教育出版社,課堂練習(xí),參考答案一、單項選擇題1．C；2．A；3．A二、多項選擇題1．ABCD；2．ABC；3．ABCD；4．ABC,高等教育出版社,課堂討論,1．分析為什么制定村規(guī)民約不是立法行為？2．闡釋我國立法體制的特殊性及其合理性。3．我國的立法程序包括哪些部分？4．分析我國立法原則中的科學(xué)原則與馬克思主義法律觀的關(guān)系。5

12、.運用本章的知識，分析提高立法質(zhì)量應(yīng)當(dāng)采取哪些措施。,高等教育出版社,課堂討論,5.案例分析 物權(quán)法的起草工作始于1993年。1998年3月，全國人大常委會正式啟動物權(quán)法的起草工作。2002年1月，全國人大常委會法工委公布了《物權(quán)法(征求意見稿)》。從2002年12月九屆全國人大常委會第三十一次會議對民法草案的物權(quán)法編進行初次審議，到2007年3月十屆全國人大第五次會議最終表決通過物權(quán)法草案，物權(quán)法草案一共歷經(jīng)八次審議，創(chuàng)下了中國立

13、法史上單部法律草案審議次數(shù)最多的紀(jì)錄。在立法過程中，物權(quán)法草案于2005年7月10日向社會全文公布征求意見，40天內(nèi)共收到,高等教育出版社,課堂討論,社會各界提出的意見11543件。全國人大常委會先后召開100多次座談會和幾次論證會，還到一些地方進行專題調(diào)研，充分聽取部分全國人大代表、基層群眾、專家學(xué)者、中央有關(guān)部門等各方面的意見。2007年3月16日，十屆全國人大第五次會議以2799票贊成、52票反對、37票棄權(quán)的表決結(jié)果，通過了物權(quán)

14、法草案。同日，國家主席胡錦濤簽署主席令公布物權(quán)法。 問題：結(jié)合上述材料理解我國立法程序的各個環(huán)節(jié)。,高等教育出版社,課后閱讀文獻,1.黃文藝主編：《立法學(xué)》，高等教育出版社2008年版。2.周旺生：《立法學(xué)教程》，北京大學(xué)出版社2006年版。3.周旺生：《論中國立法原則的法律化、制度化》，《法學(xué)論壇》2003年第3期。 4.朱景文：關(guān)于立法發(fā)展趨勢的幾個問題——一個比較研究》，《法學(xué)雜志》2005年第6期。,高等教育出版社,第

15、十七章 法的實施,第一節(jié) 守法第二節(jié) 執(zhí)法第三節(jié) 司法,高等教育出版社,1.守法的含義、根據(jù)和理由2.執(zhí)法的含義、特征、類別和原則3.司法的含義、特征、體系和原則,本章重點提示：,高等教育出版社,第一節(jié) 守法,一、守法的概念（一）守法的含義 守法是指國家機關(guān)、社會組織和公民個人依照法的規(guī)定，行使權(quán)利（權(quán)力）和履行義務(wù)（職責(zé)）的活動。,高等教育出版社,（二） 守法的要素1.守法的主體：（1）一切

16、國家機關(guān)、武裝力量、政黨、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織。（2）中華人民共和國公民。（3）在我國領(lǐng)域內(nèi)的外國組織、外國人和無國籍人。,高等教育出版社,2.守法的范圍守法的范圍，是指守法主體必須遵守的行為規(guī)范的種類。在我國，守法的范圍主要是各種制定法。,高等教育出版社,二、守法的根據(jù)和理由（一）守法是法的要求（二）守法是人出于契約式的利益和信用的考慮（三）守法是由于懼怕法律的制裁（四）守法是出于社會的壓力（五）守法是出于心理上的

17、慣性（六）守法是道德的要求,高等教育出版社,三、守法的條件（一）守法的主觀條件 守法的主觀條件是守法主體的主觀心理狀態(tài)和法律意識水平。通常人們的政治意識、法律意識、道德意識、文化教育程度等都對其守法行為產(chǎn)生潛移默化的影響和支配。（二）守法的客觀條件 守法的客觀條件是守法主體所處的客觀社會環(huán)境，如法制狀況、政治狀況、經(jīng)濟狀況、民族傳統(tǒng)、國際形勢、科學(xué)技術(shù)的發(fā)展等。,高等教育出版社,第二節(jié)

18、執(zhí) 法,一、執(zhí)法的概念（一）執(zhí)法的含義1.廣義的執(zhí)法，是指一切執(zhí)行法律、適用法律的活動，包括國家行政機關(guān)、司法機關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實施法律的活動。,高等教育出版社,2.狹義的執(zhí)法，僅指國家行政機關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員在行使行政管理權(quán)的過程中，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實施法律的活動。此處所講法的執(zhí)行，取其狹義。,高等教育出版社,,,,國家行政機關(guān)、司法機關(guān)和法律授權(quán)、委托的

19、組織及其公職人員執(zhí)法,國家行政機關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員,廣義執(zhí)法和狹義執(zhí)法關(guān)系示意圖,高等教育出版社,（二）執(zhí)法的特征：1.執(zhí)法主體具有特定性2.執(zhí)法內(nèi)容具有廣泛性3.執(zhí)法活動具有單方性4.執(zhí)法行為具有主動性5.執(zhí)法權(quán)的行使具有優(yōu)益性,高等教育出版社,,執(zhí)法的主動性,北京市入戶檢查養(yǎng)犬登記手續(xù),高等教育出版社,2009年8月，第８號臺風(fēng)“莫拉克”過后，溫州各地工商部門及時加強市場巡查和食品檢測，確保災(zāi)后的市場平穩(wěn)

20、和食品安全。,,高等教育出版社,2011年5月5日晚，北京進行全市最大規(guī)模酒駕檢查行動，同時，“醉駕入刑”后，為一線民警裝備的執(zhí)法設(shè)備正式配備到位。圖為交警正在對一名司機做酒精檢測。。,,高等教育出版社,二、執(zhí)法類別（一）行政機關(guān)的執(zhí)法（二）法律授權(quán)的社會組織的執(zhí)法（三）行政委托的社會組織的執(zhí)法,高等教育出版社,三、 執(zhí)法的原則（一）合法性原則（二）合理性原則（三）效率原則,高等教育出版社,思考1：從“孫中界事件”看執(zhí)法的原

21、則,鏈接到相關(guān)網(wǎng)址＞＞,高等教育出版社,思考2：從廣州交警部門鼓勵市民拍交通違章照片的做法看執(zhí)法的原則,一位市民在認(rèn)真地看拍攝交通違章照片的具體要求。,鏈接到相關(guān)網(wǎng)址＞＞,高等教育出版社,第三節(jié)　 司 法,一、司法的概念 （一）司法的含義 司法，是指國家司法機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。 （二）司法的特征 1.專屬性 2.程

22、序性 3.專業(yè)性 4.權(quán)威性,高等教育出版社,二、司法體系 司法體系是指由國家憲法所規(guī)定的享有國家司法權(quán)依法處理案件的專門組織機構(gòu)即司法主體所構(gòu)成的體系。 （一）人民法院 （二）人民檢察院,高等教育出版社,,,高等教育出版社,,,高等教育出版社,三、司法的原則（一）司法法治原則（二）司法平等原則（三）司法權(quán)獨立行使原則（四）司法責(zé)任原則（五）司法公正原則,高等教育出版社,思考：公民

23、在法律面前一律平等,湖南“先貪后捐”局長文建茂,高等教育出版社,思考：公民在法律面前一律平等,2000年7月31日,全國人大常委會原副委員長成克杰被北京市第一中級人民法院以受賄罪判處死刑。,高等教育出版社,思考：公民在法律面前一律平等,2008年4月11日，天津市第二中級人民法院一審判處中央政治局原委員、上海市委原書記陳良宇犯受賄罪、濫用職權(quán)罪，兩罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑18年，沒收個人財產(chǎn)人民幣30萬元。,高

24、等教育出版社,司法與執(zhí)法的區(qū)別主體不同：司法是由司法機關(guān)及其公職人員適用法律的活動；執(zhí)法是由國家行政機關(guān)及其公職人員來執(zhí)行法律的活動。,高等教育出版社,內(nèi)容不同：司法活動的對象是案件，主要內(nèi)容是裁決涉及法律問題的糾紛和爭議及對有關(guān)案件進行處理；執(zhí)法是以國家的名義對社會進行全面管理，執(zhí)法的內(nèi)容遠(yuǎn)比司法廣泛。,高等教育出版社,程序性要求不同：司法活動有嚴(yán)格的程序性要求，違反程序?qū)?dǎo)致司法行為的無效和不合法；執(zhí)法活動也有程序規(guī)定

25、，但由于本身的特點，特別是基于執(zhí)法效能的要求，其程序性規(guī)定沒有司法活動那樣嚴(yán)格和細(xì)致。,高等教育出版社,主動性不同：司法活動具有被動性，案件的發(fā)生是引起司法活動的前提，司法機關(guān)（尤其是審判機關(guān)）不能主動去實施法律，只有在受理案件后才能進行應(yīng)用法律的專門活動；執(zhí)法則具有較強的主動性，對社會進行行政管理的職責(zé)要求行政機關(guān)應(yīng)積極主動地去實施法律，而并不基于相對人的意志引起和發(fā)動。,高等教育出版社,思考：從“送法下鄉(xiāng)”活動看司法活動的被動性

26、特點。,江蘇如皋法院的法官來到如城鎮(zhèn)宋家橋村17組、癱瘓在床的郭繼光家中，認(rèn)真審理他作為被告的民事案件，并當(dāng)庭作出一審判決。,高等教育出版社,課堂練習(xí),一、單項選擇題1．（ ）是守法主體的主觀心理和法律意識水平。A．守法的主觀條件 B．守法的客觀條件C．守法的要素 D．守法的根據(jù)和理由2．（ ）是守法主體所處的客觀社會環(huán)境。A．守法的主觀條件 B．守法的客觀條件C．守法的要素 D．守法

27、的根據(jù)和理由,高等教育出版社,3．關(guān)于守法的表述，能夠成立的是（ ）。A．在我國境內(nèi)的外國人和無國籍人是守法的主體，但是依法享有外交豁免權(quán)的人除外B．在我國守法的范圍是依法制定并生效的所有規(guī)范性法律文件，而不包括非規(guī)范性法律文件C．在我國，守法專指依法履行法律義務(wù)D．守法范圍直接決定于一個國家法的淵源,高等教育出版社,課堂練習(xí),二、多項選擇題1．在我國守法主體可以分為（ ）。A．一切國家機關(guān)、武裝力量、政黨和社會

28、團體 B．企事業(yè)組織C．中華人民共和國公民 D．在我國領(lǐng)域內(nèi)的外國組織、外國人和無國籍人2．守法的根據(jù)和理由主要有以下方面（ ）。A．守法是法的要求也是道德的要求B．守法是人出于契約式的利益和信用的考慮,高等教育出版社,C．守法是由于懼怕法的制裁也是出于社會的壓力D．守法是出于心理上的慣性3． 下列選項中哪些屬于遵守我國法律的行為或事項？（ ）A．某市仲裁委員會的仲裁 B．某縣公安局的治安處罰決定C．

29、習(xí)慣法 D．《廣東省經(jīng)濟特區(qū)條例》,高等教育出版社,課堂練習(xí),參考答案一、單項選擇題1．A；2．B； 3．D二、多項選擇題1．ABCD；2．ABCD；3．ABCD,高等教育出版社,課堂討論,1.人民為什么要遵守法律？如果法律是邪惡的，是否值得遵守？理由是什么？2.要提高人們的守法幾率，應(yīng)當(dāng)采取哪些措施？3.執(zhí)法與司法的區(qū)別有哪些？4.分析司法的原則在我國現(xiàn)實生活中的貫徹情況。,高等教育出版社,課堂討論,5．案例分析

30、 （1）2001年10月16日，中國足球協(xié)會對長春亞泰足球隊進行了處理，取消當(dāng)年該隊升入甲A的資格，該隊最后一輪甲B聯(lián)賽的上場隊員被禁賽一年，主教練被禁止擔(dān)任教練1年。 相關(guān)法律規(guī)定：《中華人民共和國體育法》規(guī)定，國家對體育競賽實行分級管理。全國單項體育競賽由該項運動的全國性協(xié)會管理。 問題：作為行業(yè)協(xié)會的中國足球協(xié)會對本案是否有執(zhí)法權(quán)？為什么？,高等教育出版社,課堂討論,（2）某縣縣委書記杜某為官清廉，頗受當(dāng)?shù)厝罕娦刨嚒Ｒ?/p>

31、次，當(dāng)?shù)厝罕娕e報，該縣法院審判的某起已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事案件不公正。杜某便親自進行了調(diào)查，調(diào)查后確實發(fā)現(xiàn)該案件的處理上有悖于法律規(guī)定。于是他便找來法院有關(guān)人員進行談話，通知該法院的審判委員會進行再審。法院在接到通知后迅速再審，使得冤案得以昭雪。杜某因此也大受輿論贊揚。 相關(guān)法律：我國刑事訴訟法規(guī)定，人民法院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯判，可由上級人民法院和本院院長提交該審判委員會再審。 問題：該縣委書記的做

32、法是否合法？試結(jié)合“司法的原則”進行評析。,高等教育出版社,課堂討論,（3）湖南省衡南縣法院法院副院長王遠(yuǎn)鵬、民二庭庭長譚靜，聯(lián)合對外放高利貸50萬元，在高利貸不能如期收回的情況下，假借他人之手將借貸方起訴到衡南縣法院，在他們自己手上完成了審判過程。經(jīng)受害當(dāng)事人舉報后，2007年5月，兩人被紀(jì)檢監(jiān)察部門查處并被“雙開”。 《中華人民共和國民事訴訟法》第四十五條規(guī)定：審判人員有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他

33、們回避：（一）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；（二）與本案有利害關(guān)系；（三）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。 問題：王某、李某的行為違反了哪些司法原則？,高等教育出版社,課堂討論,（4）英國哲學(xué)家弗朗西斯?培根曾指出：“一次不公正的司法判決比多次不公正的其他舉動為禍尤烈，因為這些不公正的舉動不過弄臟水流,而不公正的司法判決則把水源弄壞了?！?問題：結(jié)合培根的上述言論分析司法公正的重要性。

34、,高等教育出版社,課后閱讀文獻,1.鄭成良：《法律之內(nèi)的正義》，法律出版社2002年版。2.羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法制的發(fā)展趨勢》，法律出版社2004年版。3.張文顯：《人民法院司法改革的基本理論與實踐進程 》，《法制與社會發(fā)展》2009年第3期。4.姜明安：《中國行政法治發(fā)展進程回顧——經(jīng)驗與教訓(xùn)》，《政法論壇》2005年第5期。,高等教育出版社,第十八章 法律職業(yè),第一節(jié) 法律職業(yè)概述第二節(jié) 法律職業(yè)技能與倫理第三節(jié)

35、 法律職業(yè)制度,高等教育出版社,1.法律職業(yè)的概念與特征2.法律職業(yè)技能與倫理3.法律職業(yè)制度,本章重點提示：,高等教育出版社,第一節(jié) 法律職業(yè)概述,一、法律職業(yè)的概念與特征 法律職業(yè)是指以律師、檢察官與法官為代表的，受過專門的法律專業(yè)訓(xùn)練，具有嫻熟的法律技能與倫理的人士所構(gòu)成的具有自治性的職業(yè)共同體。狹義上講，法律職業(yè)包括律師、檢察官和法官，甚至在有的話語背景下僅限于律師。從廣義上說，法律職業(yè)，還可包括在立法

36、機關(guān)、政府機關(guān)和企事業(yè)組織等從事法務(wù)工作的人員，也包括司法輔助人員。,高等教育出版社,,,,一切受過法律專業(yè)訓(xùn)練，從事法律工作的人員。,律師法官檢察官,法律職業(yè),高等教育出版社,,,高等教育出版社,法律職業(yè)的特征：第一，法律職業(yè)的技能以系統(tǒng)的法學(xué)理論或法律學(xué)問為基礎(chǔ)，并不間斷地培訓(xùn)、學(xué)習(xí)和進取。第二，法律職業(yè)共同體內(nèi)部傳承著一種職業(yè)倫理，從而維系著這個團體的成員，維護著這個團體的社會地位和聲譽。,高等教育出版社,法律職業(yè)的特征：

37、第三，法律職業(yè)共同體成員專職從事法律活動，具有相當(dāng)大的自主性或自治性。第四，加入法律職業(yè)共同體必將受到認(rèn)真考查，獲得許可證，得到頭銜。,高等教育出版社,二、法律職業(yè)的形成眾所周知，中國歷史上一直沒有形成職業(yè)法律家。我國傳統(tǒng)上缺乏推動法律前進的法律家階層。法官普遍地作為一種官員，在西方是建立在勞動分工基礎(chǔ)上、“經(jīng)過500年的逐漸發(fā)展”而出現(xiàn)的晚近的事。法律職業(yè)共同體的形成過程就是法律職業(yè)素養(yǎng)統(tǒng)一的過程。,高等教育出版社,第二節(jié) 法

38、律職業(yè)技能與倫理,一、法律職業(yè)的語言法律職業(yè)的語言是一種特殊的語言，其中的術(shù)語由兩部分組成，一是來自制定法規(guī)定的法定術(shù)語，一是來自法學(xué)理論的法律術(shù)語。法律語言具有交流和轉(zhuǎn)化兩大功能。,高等教育出版社,二、法律職業(yè)的思維 法律人的職業(yè)思維是重要的職業(yè)技能之一，它不同于大眾思維的自然理性，而是一種經(jīng)過專門訓(xùn)練而得到的“人為理性”（artificial reason）。比如法律人重視程序、優(yōu)先考慮程序的思維習(xí)慣，比如法律

39、人對法律規(guī)則的嚴(yán)謹(jǐn)和守成的思維特點，比如法律人尊崇邏輯、克制情感的思維特點，這些都與大眾思維有區(qū)別的。職業(yè)思維的特殊性之意義，是由職業(yè)使命決定的，我們的社會需要這種職業(yè)，就應(yīng)當(dāng)尊重這樣的職業(yè)思維特點。,高等教育出版社,三、法律職業(yè)的知識 法律職業(yè)的知識是一種專業(yè)知識，它主要由兩部分構(gòu)成，一是制定法中的關(guān)于規(guī)則的知識，另一部分是法律學(xué)問中的關(guān)于原理的知識。,高等教育出版社,四、法律職業(yè)的技術(shù) 法律職

40、業(yè)技術(shù)是一種專門化的技術(shù)，它包括法律解釋技術(shù)、法律推理技術(shù)、法律程序技術(shù)、證據(jù)運用技術(shù)、法庭辯論技術(shù)、法律文書制作技術(shù)等等。,高等教育出版社,五、法律職業(yè)倫理 法律職業(yè)倫理是指法律人在其職業(yè)實踐中必須遵守的一種道德律。法律職業(yè)倫理會因時代的不同而在內(nèi)容上有所差異，但基本內(nèi)容是相同的。由于法律人的職業(yè)邏輯不同于大眾邏輯，所以法律職業(yè)倫理不同于大眾倫理，更不同于其他職業(yè)倫理，它是由法律活動的特性決定的。,高等教育出版社,

41、第三節(jié) 法律職業(yè)制度,一、法律教育制度二、法律職業(yè)考試與培訓(xùn)制度三、法律職業(yè)任職制度四、法律職業(yè)待遇制度五、法律職業(yè)機構(gòu),高等教育出版社,,,高等教育出版社,2010年國家司法考試現(xiàn)場（北京中華女子學(xué)院考點）,高等教育出版社,課堂練習(xí),一、單項選擇題1．以下不屬于狹義的法律職業(yè)從業(yè)人員的是（ ）。A．人民法院的審判員 B．檢察院主管立案的檢察官C．某法學(xué)院法學(xué)教授 D．某律師事務(wù)所主任2．下列選項不屬于法律職

42、業(yè)技能的是（ ）。A．職業(yè)語言 B．職業(yè)思維 C．職業(yè)知識 D．職 業(yè)倫理,高等教育出版社,3．“法的形成和適用是一種藝術(shù)，這種法的藝術(shù)表現(xiàn)為什么樣式，取決于誰是‘藝術(shù)家’?！边@句話表明（ ）。A．法律職業(yè)共同體對法律有重要影響 B．人治優(yōu)先于法治C．法治不需要考慮人的因素D．法律家的思維和普通人的思維是相同的,高等教育出版社,課堂練習(xí),二、多項選擇題1．下列關(guān)于法律職業(yè)特征表述正確的有（ ）。A．

43、某律師因為當(dāng)事人罪惡深重，在法庭上拒絕為其辯護B．法律職業(yè)有其專門的邏輯C．法律職業(yè)具有嚴(yán)密的準(zhǔn)入特征D．法律職業(yè)者在從事法律職業(yè)時，應(yīng)該使用大眾語言,高等教育出版社,2．法律職業(yè)的技術(shù)包括（ ）。A．法律解釋技術(shù) B．法律推理技術(shù)C．法律觀察技術(shù) D．法庭辯論技術(shù)3．下列符合律師職業(yè)道德的有（ ）。A．某律師同時在兩家律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)B．國家機關(guān)的現(xiàn)職工作人員不得兼任律師C．某律師司法考試通過后仍不能

44、獨立進行訴訟業(yè)務(wù)D．某律師暗示當(dāng)事人，應(yīng)該隱瞞某些對自己不利的主要 事實,高等教育出版社,4.法律教育與法律職業(yè)兩者關(guān)系具有哪些規(guī)律（）。 A.沒有法律教育就沒有法律職業(yè) B.法律教育訓(xùn)練了法律職業(yè)特殊的職業(yè)素養(yǎng) C.法律職業(yè)一定程度上引導(dǎo)法律教育的方向 D.法律職業(yè)能否促進法律教育,高等教育出版社,課堂練習(xí),參考答案一、單項選擇題1．C；2．D；3．A二、多項選擇題1．BC；2．ABD；3．BC；4.ABCD,高

45、等教育出版社,課堂討論,1．試分析法律職業(yè)的概念與特征。2．法律職業(yè)技能主要包括哪些內(nèi)容？3．怎樣理解法律職業(yè)倫理的特殊性與意義？4. 法律職業(yè)制度有哪些主要內(nèi)容？,高等教育出版社,課堂討論,4.案例分析 （1）分析下列材料并回答問題： a.自2002年國家司法考試制度實施以來，全國累計有近百萬人參加司法考試，前三次考試共有6.64萬多人取得了法律職業(yè)資格。據(jù)統(tǒng)計，目前全國共有法官19萬多人，檢察官14萬多人，律師11

46、萬多人，公證員1.3萬多人，但高素質(zhì)法律職業(yè)人才仍存在很大缺口。,高等教育出版社,b.據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示，某地區(qū)共有110人取得法律職業(yè)資格，其中，就業(yè)于法院系統(tǒng)34人，檢察院系統(tǒng)30人，律師行業(yè)21 人，公證行業(yè)1人，其他類別24人。另外，在對未從事法律職業(yè)的24人進行關(guān)于“你希望進入的法律職業(yè)部門或行業(yè)”問卷調(diào)查時，填寫法院系統(tǒng)14人，檢察系統(tǒng)5人，律師行業(yè)3人，公證行業(yè)的0人，政府、企業(yè)或公司法律部門2人（材料引自“灼灼華法網(wǎng)”，有修

47、改）。,高等教育出版社,課堂討論,c.目前我國法官的每100 000人口擁有量將近15人，基本與美國處于同一水平，律師的擁有量不到9人，處于較低的水平，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于美國、德國等法治發(fā)達國家。 d.據(jù)有關(guān)資料顯示，2006年北京律師數(shù)量已經(jīng)突破1萬人，可是同期西藏地區(qū)的律師總量仍然不足200人。另外，目前，全國還有206個縣沒有律師，高層次、復(fù)合型人才十分缺乏，一些專業(yè)領(lǐng)域還缺乏高水準(zhǔn)、富有辦理國際業(yè)務(wù)經(jīng)驗的律師人才。 問題： 綜合上

48、述材料分析我國法律職業(yè)的現(xiàn)狀。,高等教育出版社,課堂討論,（2）2008年5月，甘肅金塔縣法院行政庭原副庭長崔紀(jì)元在審理一起離婚糾紛案件中，接受雙方當(dāng)事人現(xiàn)金、吃請，嚴(yán)重違反程序，對案件事實不進行認(rèn)真調(diào)查，部分事實沒有查清和認(rèn)定，違背法律，枉法裁判，判決中財產(chǎn)分割出現(xiàn)明顯偏差。崔的判決引起當(dāng)事人之一魏某的極度不滿和絕望，判決后不久，魏某在其家中喝農(nóng)藥后自焚身亡。2009年3月4日，玉門市人民檢察院對崔紀(jì)元依法提起公訴。5月22日，玉門市

49、人民法院以民事枉法裁判罪判處崔紀(jì)元有期徒刑1年。宣判后崔紀(jì)元不服，提起上訴，酒泉市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為一審判決定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，裁定駁回上訴，維持原判。 問題：結(jié)合材料分析法律職業(yè)倫理的重要性,高等教育出版社,課后閱讀文獻,1.孫笑俠等著：《法律人之治--法律職業(yè)的中國思考 》，中國政法大學(xué)出版社2005年版。2.李學(xué)堯：《法律職業(yè)主義》，中國政法大學(xué)出版社2007年版。3.黃文藝：《法律職業(yè)話語的解析》，《法律科學(xué)》200

50、5年第4期。4.季衛(wèi)東：《法律職業(yè)的定位》，《中國社會科學(xué)》1994年第2期。,高等教育出版社,第十九章 法律方法,第一節(jié) 法律方法概說第二節(jié) 法律推理第三節(jié) 法律解釋第四節(jié) 法律論證,高等教育出版社,1.法律推理2.法律解釋3.法律論證,本章重點提示：,高等教育出版社,第一節(jié) 法律方法概說,一、法律方法的概念 法律方法是指法律職業(yè)者（或稱法律人）認(rèn)識、判斷、處理和解決法律問題的專門方法，或者說，是指法律人尋求

51、法律問題的正確答案的專門方法。法律方法具有專業(yè)性、法律性、實踐性特征。,高等教育出版社,二、法律方法的內(nèi)容 （一）法律推理； （二）法律發(fā)現(xiàn)； （三）法律解釋； （四）法律論證。,高等教育出版社,第二節(jié) 法律推理,一、法律推理的概念含義：法律人將邏輯運用于處理案件過程的思維形式，是邏輯思維方法在法律領(lǐng)域中的運用，是法律方法一個重要的具體體現(xiàn)。法律推理建立在法律條文與具體事實的既相關(guān)又不完全對應(yīng)的關(guān)系的基礎(chǔ)上。

52、它要求法官在審判過程中能夠比較理性地、邏輯地而不是機械地適用法律；要求法官具有一定的人文精神。,高等教育出版社,二、形式推理形式推理又稱分析推理，就是運用形式邏輯進行推理。它包括演繹推理、歸納推理和類比推理。演繹推理是指從一般的法律規(guī)定到個別特殊行為的推理。這是最簡單的推理形式。歸納推理是指從特殊到一般的推理。類比推理在法學(xué)上也被稱為類推適用和比照適用，是指在法律沒有明確的文字規(guī)定的情況下，比照相應(yīng)的法律規(guī)定加以處理的推理形式。

53、,高等教育出版社,三、辯證推理 辨證推理，又稱實質(zhì)推理，是指在兩個相互矛盾的、都有一定道理的陳述中選擇其一的推理。所以，辯證推理是在缺乏使結(jié)論得以產(chǎn)生的確定無疑的法律與事實的情況下進行的推理。在前提明確的情況下，一般不適用辯證推理。正因為辨證推理依據(jù)的往往是實質(zhì)的而非形式的理由，所以，又稱實質(zhì)推理。,高等教育出版社,司法過程的辨證推理一般產(chǎn)生于下述情況：一是法律沒有明文規(guī)定，但對如何處理存在兩種對立的理由。二是法律

54、雖然有規(guī)定，但它的規(guī)定過于原則、模糊，以至可以根據(jù)同一規(guī)定提出兩種對立的處理意見，需要法官從中加以判斷和選擇。三是法律規(guī)定本身就是矛盾的。四是法律雖然有規(guī)定，但是，由于新的情況的出現(xiàn)，適用這一規(guī)定明顯不合理，即出現(xiàn)合法與合理的沖突，如安樂死問題，等等。,高等教育出版社,第三節(jié) 法律解釋,一、法律解釋的概念（一）法律解釋的含義 法律解釋是指對法律的內(nèi)容和含義所做的說明。,高等教育出版社,法律解釋的特點：第一，法

55、律解釋的對象，不限于狹義的“法律”，而是包括憲法、法律、法規(guī)在內(nèi)的所有規(guī)范性法律文件；第二，法律解釋的主體這里特指享有法定法律解釋權(quán)的人或組織。第三，法律解釋通常是在法的實施過程中進行的。,高等教育出版社,（二）法律解釋的必要性1.法律是概括的、抽象的，只有經(jīng)過解釋，才能成為具體行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。2.法律具有相對的穩(wěn)定性，只有經(jīng)過解釋，才能適應(yīng)不斷變化的社會需求。3.人的能力是有限的，只有經(jīng)過不斷解釋，法律才能趨于完善。,高等教

56、育出版社,（三）我國法律解釋權(quán)限的劃分我國法律的正式解釋大體上可以分為立法解釋、行政解釋和司法解釋。立法解釋從狹義上說專指國家立法機關(guān)對法律所做的解釋；從廣義上說則泛指所有依法有權(quán)制定法律、法規(guī)的國家機關(guān)或其授權(quán)機關(guān)，對自己制定的法律、法規(guī)進行的解釋。這里說的立法解釋是廣義的。,高等教育出版社,行政解釋指國家行政機關(guān)在依法行使職權(quán)時，對有關(guān)法律、法規(guī)如何具體應(yīng)用問題所做的解釋。司法解釋是指國家最高司法機關(guān)在適用法律、法規(guī)的過程中，

57、對如何具體應(yīng)用法律、法規(guī)的問題所作的解釋。司法解釋包括審判解釋，檢察解釋，審判、檢察聯(lián)合解釋。,高等教育出版社,二、法律解釋的原則 （一）合法性原則 （二）合理性原則 （三）法制統(tǒng)一原則 （四）歷史與現(xiàn)實相統(tǒng)一的原則,高等教育出版社,三、法律解釋的方法 （一）一般解釋方法 一般解釋方法包括語義解釋、邏輯解釋、系統(tǒng)解釋、歷史解釋、目的解釋和當(dāng)然解釋等。,高等教育出版社,（二）特殊解釋方法1.按解釋的尺度不同

58、 字面解釋 擴充解釋 限制解釋 2.按解釋自由度不同 狹義解釋 廣義解釋,,,高等教育出版社,思考1：“公園等公共場所禁止機動車入內(nèi)”這樣的規(guī)定，如果遇到公園里有心臟病突發(fā)的患者是否禁止120救護車入內(nèi)，如果允許，使用的是哪種解釋方法。,高等教育出版社,思考2：“禁止隨地亂扔垃圾”，如果某人把垃圾扔到樹

59、上也同樣要受到處罰，這種情況使用的是哪種解釋方法。,高等教育出版社,第四節(jié) 法律論證,一、法律論證的概念論證是指通過一定的理由來支持某種主張、陳述、判斷的正確性。法律論證則是指通過提出一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述和法律決定的正確性和正當(dāng)性。,高等教育出版社,二、法律論證的方法（一）“正確”的標(biāo)準(zhǔn)（二）達致“正確”的方式（三）達致“正確”所需遵循的論證規(guī)則,高等教育出版社,課堂練習(xí),一、單項選擇題

60、1．法律方法屬于下列哪一種方法范疇？（ ）A．認(rèn)識方法 B．實踐方法 C．思維方法 D．理論方法2．某法官在審理案件中推理如下：刑法規(guī)定，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，張三毆打他人造成他人輕傷，所以作出對其判處二年有期徒刑的處罰。這位法官所用的推理方法屬于 （ ）。A．類比推理 B．歸納推理 C．演繹推理 D．辨證推理,高等教育出版社,3．關(guān)于法律推理，下列說法中錯誤的是

61、 （ ）。A．法律推理是邏輯思維方法在法律領(lǐng)域中的運用，是法律方法的一個重要體現(xiàn)B．本國法律和外國法律是法律推理的前提和制約法律推理的條件C．在缺乏明確的法律規(guī)定的情況下，法律原則、政策、法理和習(xí)慣都會成為法律推理的前提D．法律推理是通過職業(yè)自律實現(xiàn)司法公正的重要方法,高等教育出版社,,4.根據(jù)我國法律的規(guī)定，關(guān)于審判解釋問題下列說法中正確的是（ ）。A.只有最高人民法院有權(quán)作出審判解釋B.最高人民法院和各省、

62、自治區(qū)、直轄市高級人民法院都有權(quán)作出審判解釋C.只有各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院有權(quán)作出審判解釋D.各級人民法院均有權(quán)作出審判解釋,高等教育出版社,課堂練習(xí),二、多項選擇題1.司法過程的環(huán)節(jié)包括 （ ）。A．法律推理 B．法律發(fā)現(xiàn) C．法律解釋 D．法律論證2.司法過程中的法律推理具有的屬性包括 （ ）。A．正式性 B．學(xué)術(shù)性 C．規(guī)范性 D．任意性

63、3.法律概念之所以存在，其依據(jù)在于 （ ）。A．人們法律行為的多樣性 B．人們法律行為的類似性C．人們法律行為的合法性 D．人們法律行為的可概括性,高等教育出版社,課堂練習(xí),4.下列哪些解釋方法屬于法律解釋的一般方法（ ）。A.邏輯解釋 B.系統(tǒng)解釋C.歷史解釋 D.目的解釋5.根據(jù)我國法律的規(guī)定，我國法律的正式解釋按解釋權(quán)限劃分為（ ）。A.立法解釋 B.行政解釋C.司

64、法解釋 D.學(xué)理解釋,高等教育出版社,課堂練習(xí),6.我國的司法解釋包括（ ）。A.審判解釋 B.檢察解釋C.審判、檢察聯(lián)合解釋 D.司法、行政聯(lián)合解釋,高等教育出版社,課堂練習(xí),參考答案一、單項選擇題1．B；2．C；3．B；4.A二、多項選擇題1．ABCD；2．AC；3．BD；4.ABCD；5.ABC;6.ABC,高等教育出版社,課堂討論,1.分析法律方法與法學(xué)方法的聯(lián)系

65、與區(qū)別。2.分析法律方法與法治、法律職業(yè)之間的關(guān)系。3.探究法律推理、法律解釋與法律論證之間的關(guān)系。4.選擇一個日常生活中的案例，嘗試用法律方法解決其中的法律爭議。,高等教育出版社,課堂討論,4．案例分析：張某和王某于2000年在雙方的戶口所在地的某市甲鎮(zhèn)登記結(jié)婚，后因夫妻關(guān)系不和睦協(xié)議離婚，并就共同財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等問題達成了協(xié)議。2002年6月，兩人通過熟人到某市乙鎮(zhèn)人民政府辦理了離婚登記手續(xù)。2003年3月，張某車禍死亡。同年

66、5月，乙鎮(zhèn)人民政府收到某律師的意見書，認(rèn)為乙鎮(zhèn)政府對張某、王某的離婚登記行為屬越權(quán)行政，應(yīng)當(dāng)予以糾正。乙鎮(zhèn)政府于5月9日作出撤銷張某與王某離婚登記行為的決定。,高等教育出版社,王某不服，向某市人民政府申請復(fù)議，復(fù)議機關(guān)認(rèn)為乙鎮(zhèn)非任一方戶口所在地，乙鎮(zhèn)發(fā)放離婚證書屬于行政越權(quán)行為，乙鎮(zhèn)自行撤銷行為并無不當(dāng)，故維持了乙鎮(zhèn)政府的行政行為。王某不服行政復(fù)議，又向法院起訴，要求撤銷乙鎮(zhèn)政府作出的撤銷離婚登記的具體行政行為。一審法院受理后認(rèn)為乙鎮(zhèn)政