第三編-《法理學第四版》張文顯主編

1、高等教育出版社,第三編 法的起源和發(fā)展,馬克思主義經典作家認為，“在社會科學問題上有一種最可靠的方法，它是真正養(yǎng)成正確分析這個問題的本領而不致淹沒在一大堆細節(jié)或大量爭執(zhí)意見之中所必需的，對于用科學眼光分析這個問題來說是最重要的，那就是不要忘記基本的歷史聯(lián)系，考察每個問題都要看某種現象在歷史上怎樣產生、在發(fā)展中經過了哪些主要階段，并根據它的這種發(fā)展去考察這一事物現在是怎樣的”。法學研究也必須遵循這一基本方法。,高等教育出版社,第三編

2、法的起源和發(fā)展,法理學研究法的歷史及其發(fā)展階段，目的在于揭示法產生、發(fā)展的歷史進程及其客觀規(guī)律，揭示世界范圍內法律發(fā)展的普遍規(guī)律和一般模式，以此闡明社會主義法在本質上的優(yōu)越性以及對前社會主義法、特別是資本主義法實行繼承和移植的必要性、可能性、原則性，闡述法律發(fā)展的基本模式，指引當代中國社會主義法立足國情、面向世界、傳承優(yōu)秀法律文化，、以社會主義核心價值和法治理念為基礎健康發(fā)展，推動社會主義法制現代化，建設社會主義法治國家。,高等教育出版

3、社,第十三章 法的歷史,第一節(jié) 法的起源第二節(jié) 法的歷史類型,高等教育出版社,1.法起源的一般規(guī)律2.法和原始習慣的區(qū)別3.法的歷史類型4.當代中國社會主義法律制度,本章重點提示：,高等教育出版社,第一節(jié) 法的起源,一、原始社會的調控機制（一）原始的社會生產方式與社會組織原始社會的生產力水平非常低下，生產工具簡陋，一個人的勞動所得在用于消費后沒有剩余，整個社會共同占有、共同勞動、平均分配的原始共產制成為唯一可能的經濟

4、形態(tài)。與原始社會生產方式相適應，原始社會沒有階級的劃分，經歷了原始公社到氏族公社的變化。氏族是原始人以血緣關系為紐帶而形成的內部禁止通婚的親屬集團。父系氏族產生之前，是建立在原始共產制和群婚制之上的生產、消費和社會單位。,高等教育出版社,原始人的生活方式,,高等教育出版社,（二）原始社會的社會規(guī)范每一個原始氏族社會都是一個無政府而有秩序的社會。秩序的維持主要靠兩種形式：一種是氏族組織機構，它由氏族大會、酋長和軍事首領等組成；另一種

5、是氏族社會中以習慣的形式表現出來的社會規(guī)范，它兼有道德規(guī)范和宗教規(guī)范的屬性。,高等教育出版社,（三）原始社會調控機制的崩潰第一次是畜牧業(yè)和農業(yè)，第二次是手工業(yè)和農業(yè)，第三次是商業(yè)的出現。提高了勞動生產力，導致原始社會秩序的全面崩潰，并使人類進入文明社會，國家與法律也應運而生。,高等教育出版社,（一）關于法起源的幾種學說1、神意說。把法和國家的產生解釋為神意的體現，認為法律和王權均出自于宇宙中某種萬能的神秘的精神力量。,二、法的起源的

6、一般規(guī)律,漢謨拉比法典,漢穆拉比王宣稱從“決定國運之天地主宰恩利爾”及諸神那里獲得“統(tǒng)治全人類之權”，“以其莊嚴之名為巴比倫之名建立一個其根基與天地共始終的不朽王國”，并成為“恩利爾所任命的牧者”、“常勝之王” 。,高等教育出版社,2、社會契約說,該學說認為，在國家與法律出現之前，人類處于“自然狀態(tài)”之中，靠自然法來調整社會關系。由于自然狀態(tài)帶有某種不便，故人們訂立社會契約，組成國家，法律本身即社會契約的具體化。,霍 布 斯,洛 克

7、,盧 梭,高等教育出版社,,3、暴力論,在原始部落之間的戰(zhàn)爭中，強大部落以暴力征服弱小部落，征服者成為主人和統(tǒng)治者，被征服者成為奴隸和被統(tǒng)治者，私有制、階級、國家和法律均成為暴力征服的結果。,高等教育出版社,4、心理說。,任何社會都有兩種人，一種是英雄和強者，屬少數；另一種是普通人，構成多數。普通群眾在本性上即有服從強者支配和引導的心理需要。國家和法都是這種心理規(guī)律的必然結果。后兩者夸大了作用。,高等教育出版社,（二）法產生的社會

8、背景三次社會大分工的歷史過程，構成了法律起源的宏觀社會背景；而與法律相伴產生的國家及其機構，則構成了了解法律起源的重要參照系。國家組織體系的形成過程，也是一個公共權力逐漸與社會相脫離、逐漸被少數人所壟斷的過程。在這一過程中，那些處于形成過程之中的國家機構或已經完全形成的國家機構，以全社會代表的名義對原有氏族習慣加以取舍，認可那些與現行社會結構相一致的習慣規(guī)范，取消那些與現行社會結構不一致的習慣規(guī)范，并創(chuàng)制一些新的規(guī)范來調整新的社會關

9、系，同時，用有組織的暴力保障這些社會規(guī)范得以實施，就這樣，氏族社會中所沒有的法律規(guī)范體系完全取代了氏族組織和氏族習慣，成為建立和維持秩序的手段。,高等教育出版社,1、法的起源的根本原因是社會生產力的發(fā)展。,（三）法的起源的一般規(guī)律,生產工具的進步是社會生產力發(fā)展的主要標志,高等教育出版社,2、法的起源有一個從氏族習慣到習慣法、又 從習慣法到成文法的演變和發(fā)展過程。,,議事以制，不以刑辟,高等教育出版社,公元前536年，鄭國執(zhí)政子產“鑄

10、刑書”中國歷史上第一次公布成文法的活動,高等教育出版社,戰(zhàn)國時期魏相李悝制定的《法經》是中國歷史上第一部比較系統(tǒng)的成文法典,高等教育出版社,公元前449年的《十二銅表法》是古羅馬以原習慣法為基礎制定的第一部成文法,,高等教育出版社,3、法的起源過程受到宗教規(guī)范和道德規(guī)范的深刻影響，特別是最初的法律總是帶有濃厚的宗教色彩和道德痕跡。,摩西十誡和圣經是后來中世紀教會法的最為重要淵源,高等教育出版社,三、法和原始習慣的區(qū)別1、二者產生的方

11、式不同2、二者體現的本質不同3、二者適用的范圍不同4、二者調整的內容不同5、二者實施的方式不同6、二者歷史使命不同,高等教育出版社,第二節(jié) 法的歷史類型,一、法的歷史類型的釋義（一）法的歷史類型的概念法的歷史類型：是指將人類歷史上存在過的以及現實生活中存在著的法，根據其經濟基礎和階級本質做出的基本分類。1、奴隸制的法律制度2、封建制的法律制度3、資本主義的法律制度4、社會主義的法律制度,高等教育出版社,恩格斯的《

12、家庭、私有制與國家起源》一文最早對以階級的觀點對人類社會歷史類型進行了劃分,,高等教育出版社,1、社會基本矛盾的運動是法的歷史類型更替的根本原因。,（二）法的歷史類型的更替規(guī)律,社會基本矛盾，即生產關系與生產力，上層建筑與經濟基礎之間的矛盾,高等教育出版社,2、社會革命是法的歷史類型更替的基本條件。,法國大革命,俄國十月革命,武昌起義,秋收起義,高等教育出版社,（一）奴隸制法律制度1、公開保護奴隸制生產關系。2、用宗教迷信和極端野蠻

13、而隨意的刑罰維護奴隸主階級的政治統(tǒng)治。3、公開確認人與人之間的等級劃分與不平等地位。（如古印度《摩奴法典》確立了種姓制度，婆羅門－僧侶貴族，剎帝利－武士貴族，吠舍－農民、手工業(yè)者和商人，首陀羅－奴隸和雜工）4、明顯帶有原始公社行為規(guī)范的殘余。,二、前資本主義社會法律制度,高等教育出版社,奴隸制社會下的古羅馬,高等教育出版社,（二）封建社會法律制度,1、中國封建法以儒家思想作為指導，具有倫理性；西歐封建法以基督神學作為指導具有宗教性。

14、,周公旦,周 公 旦,孔 子,孟 子,儒家文化的締造者,高等教育出版社,西方法律的宗教性,摩西十誡,耶 穌 殉 難,宗 教 裁 判 所,高等教育出版社,2、中國封建法律已開始就具有成文法典形式，具有封閉性；西歐封建社會中法律極為分散，具有開放性。,中國：《法經》《秦律》《漢律》《唐律疏議》《宋刑統(tǒng)》《元典章》《大明律》《大清律例》,西歐：早期：日爾曼法、教會法、羅馬法并行中后期：羅馬法復興，城市法、商法產生，教會

15、法、地方習慣法延續(xù)。,高等教育出版社,3、中國封建法以君權至上為最高原則，在西歐只是到了封建社會末期君主的權力才處于最高位置。,中 國 古 代 強 大 的 君 主,西 歐 封 建 時 代 強 大 的 教 會 和 領 主,高等教育出版社,4、中國封建法具有公法文化的色彩，西方封建法具有私法文化的特征,中國法的特點：以刑為主、刑民不分、諸法合體。指導思想是權力本位西方法的源頭為古羅馬法，古羅馬的私法最為發(fā)達。,高等教育出版社,（一）資本

16、主義法的原則1、私有財產神圣不可侵犯原則2、契約自由原則3、法律面前人人平等原則,三、資本主義法律制度,高等教育出版社,（二）私有財產神圣不可侵犯原則 在法律史上，這一原則首次出現在1789年法國《人權宣言》上：“財產是神圣不可侵犯的權利，除非當合法認定的公共需要所顯然必需時，且在公平而預先賠償的條件下，任何人的財產不得受到剝奪?！焙髞?，各國的資本主義立法都確認了這條原則。 這一條原則是資本主義法律制度

17、首要的原則，因為它準確地反映了“自由地利用資本來剝削勞動”這一資本主義生產方式最本質的要求。這一原則為交易安全提供了有力的保障，對資本主義市場經濟的發(fā)展具有巨大意義。,高等教育出版社,法國的1789年《人權宣言》,,高等教育出版社,私有財產神圣不可侵犯的原則，在近代資本主義法中具體表現為一種絕對的所有權，它允許所有權人幾乎可以完全任意地使用和處分自己的財產，任何人（包括政府）均不得干涉。這種絕對的所有權在后來引發(fā)了一系列嚴重的社會矛盾。

18、到了20世紀初，所有權的濫用開始受到限制，這是資本主義法制發(fā)展史上現代法制區(qū)別于近代法制的重要標志。,高等教育出版社,（三）契約自由原則資本主義法律制度首次把契約自由上升為調整社會經濟關系的基本原則。它意味著承認一切人都具有獨立的法律人格，具有平等的法律地位，可以在法律所界定的廣闊領域中自主地處分自己的利益和權利，并在交往各方達成合意的條件下建立或改變彼此間的權利、義務關系。 這一原則是市場經濟關系本質要求在法律上的體現。在資本主義條

19、件下，契約自由原則在形式上給一切人都提供了自由選擇的機會。但是，契約自由對于資本家階級才具有完全的意義，對于普通工人則只有部分意義，它是以契約自由的形式實現的經濟強制。,高等教育出版社,1804年的《法國民法典》中規(guī)定了契約自由的,,原則,高等教育出版社,（四）法律面前人人平等原則這一原則同前述兩條原則一樣，也是由資本主義法制首先確立下來的。 法律面前人人平等原則最基本的精神有三點。第一，所有自然人的法律人格（權利能力）一律平等。這

20、種權利能力生而具有，不以任何特定事實為條件，它實際上就是人權，即，任何人都享有的做人的權利和資格。第二，所有公民都具有平等的基本法律地位。第三，法律平等地對待同樣的行為。,高等教育出版社,法律面前人人平等原則的確立，是人類社會從古代法律制度進入現代法律制度最主要的標志，是等級社會和專制國家的死亡宣告，因而具有劃時代的意義。但是，也應看到，在資本主義的經濟和政治結構中，這一原則的法律意義和社會意義是不同的。盡管所有公民在法律上享有平等的基

21、本權利，但法律規(guī)范中的權利只是一種可能性，權利的實現離不開必要的社會條件，在經濟資源、政治資源和信息資源實際不平等占有的情況下，平等的權利對許多普通勞動者來說，很少具有實際意義。,高等教育出版社,（五）資本主義國家的兩大法系法系：就是根據世界上各個國家和地區(qū)法律體系的歷史傳統(tǒng)和外部特征而對其進行的一種分類，通常把形式上具有一定特點的、屬于同一歷史傳統(tǒng)的若干個國家和地區(qū)的法律體系劃為同一類型。,高等教育出版社,大陸法系：是以羅馬法為基礎

22、以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》為代表的，以及在其傳統(tǒng)的影響下而仿照它們而制定的各國法律體系的總稱。,,高等教育出版社,英美法系：是以中世紀以來至今的英國普通法為基礎的，以及在其法律傳統(tǒng)的影響下所形成的各個國家與地區(qū)的法律的總稱,1066年諾曼征服以后，英國建立了強大中央集權國家，建立了自己的法律體系，形成了判例法為中心的法律傳統(tǒng)。,高等教育出版社,大陸法系和英美法系的比較第一，判例地位的差別第二，制定法編纂觀念

23、的差別第三，司法訴訟制度上的差別第四，法律分類和術語上的差別,高等教育出版社,大陸法系的法國和德國的法庭審判英美法系的美國的法庭審判,高等教育出版社,判例與成文法代表著不同的治理模式：判例與成文法不同的形成背景：判例的產生背景：1、通過司法實現集權（1）諾曼征服者特有的治理理念（2）令狀的司法化2、陪審團審判方式的形成3、《大憲章》——通過司法的統(tǒng)治,高等教育出版社,判例與成文法不同的形成背景：成文法的產生背景：

24、1、書面審2、專制王權的形成3、英國模式的誤讀與議會統(tǒng)治,高等教育出版社,判例與成文法代表的不同的治理模式：1、通過司法的統(tǒng)治與通過立法和行政的統(tǒng)治；2、法律的概念不同 判例法的基礎是習慣與道德倫理； 成文法的基礎則是統(tǒng)治者或多數的意志。,高等教育出版社,3、法律的屬性不同 判例法一定意義上說是一種道德律令； 成文法則是立法者下達給司法人員的行政命令。4、二者各自的體系不同 判例法是一個

25、開放的體系； 成文法則是一個封閉的體系。,高等教育出版社,兩大法系的趨同由于世界經濟全球化和政治一體化的發(fā)展，兩大法系的各國法律在法律技術、法律方法等方面有不斷融合的趨勢。比如大陸法系國家也開始注重判例的作用，英美法系國家也開始關注公法和私法的劃分。歐盟法律的誕生和發(fā)展就是兩大法系融合的有力證據。,高等教育出版社,四、當代中國社會主義法律制度（一）當代中國法律制度的歷史沿革1、孕育階段。新民主主義革命階段2、確立階段?！?/p>

26、共同綱領》－1956年3、初期發(fā)展階段。1956年－文革結束4、新時期發(fā)展階段。十一屆三中全會－至今,高等教育出版社,1、從階級屬性的層面上看，當代中國法律制度最重要的本質規(guī)定性在于它是工人階級及其領導下的最廣大人民意志的體現。,（二）當代中國法律制度的本質,高等教育出版社,2、從產生方式和存在方式的層面上看，當代中國法律制度最重要的本質規(guī)定性在于它是民主立法程序中形成并存在于各種法律淵源之中的國家意志。,高等教育出版社,,3、從經

27、濟基礎的層面上看，當代中國社會主義法律制度最重要的本質規(guī)定性在于它的根本使命是為解放生產力和發(fā)展生產力服務，為最終消滅剝削，消除兩極分化和實現共同富裕服務。,高等教育出版社,4、從社會作用的層面上看，當代中國法律制度最重要的本質規(guī)定性在于它是引導和保障我國社會主義建設各項事業(yè)順利發(fā)展的權威性行為準則。,,高等教育出版社,（三）當代中國法律制度的基本特征1、階級性與人民性的統(tǒng)一2、國家意志與客觀規(guī)律的統(tǒng)一3、權利確認與權利保障的統(tǒng)一

28、4、強制實施與自覺遵守的統(tǒng)一5、一國與兩制的統(tǒng)一6、國情與公理的統(tǒng)一,高等教育出版社,課堂練習,一、單項選擇題1．（ ）是社會調整的主要依據。A．法律 B．道德 C．倫理 D．行為規(guī)范2．法的起源的根本原因是（ ）。A．社會生產力的發(fā)展 B．私有制的產生C．社會分工的出現 D．氏族公社的瓦解,高等教育出版社,3．法產生的標志是（ ）。A．原始社會的習慣 B．習慣法 C．成文

29、法 D．奴隸制國家4．（ ）是人類歷史上最早出現的具有剝削階級類型的法。A．奴隸制法律制度 B．封建制法律制度C．資本主義法律制度D．社會主義法律制度,高等教育出版社,課堂練習,二、多項選擇題1．法的起源經歷了從（ ）到（ ）再到（ ）的過程。A．習慣 B．習慣法 C．成文法 D．法典2．原始習慣和法的區(qū)別有以下方面（ ）。A．產生方式不同 B．體現本質不同C．適用范圍不同

30、 D．實施方式不同,高等教育出版社,3．關于法律起源一般規(guī)律的表述，錯誤的是（ ）。A．由無強制性規(guī)范的調整發(fā)展為有強制性規(guī)范的調整B．由個別調整逐漸發(fā)展為規(guī)范性調整C．由原始社會的習慣發(fā)展為習慣法再發(fā)展為判例法D．由公法為主發(fā)展為公法和私法并重,高等教育出版社,課堂練習,參考答案一、單項選擇題1．D；2．A；3．B；4．A二、多項選擇題1.ABC；2．ABCD；3．ACD,高等教育出版社,課堂討論1,“未來

31、的司法會像一臺自動售貨機，人們把寫好的狀子和訴訟費放進去，它就會自動送出判決來?！?——韋伯 通過韋伯的論述討論大陸法系司法的特點，它與英美法系司法主要區(qū)別。,高等教育出版社,案例分析：《永恒情侶》體現了兩大法系的趨同第二次世界大戰(zhàn)期間頗受納粹宣傳部長青睞的導演法依特·哈爾倫1950年拍攝《永恒情侶》電影。原告漢堡市公共關系主任埃利希

32、3;呂斯號召電影商拒絕放映這部電影，因為前者在二戰(zhàn)期間拍攝了許多歌頌納粹的電影。漢堡上訴法院根據《德國民法典》“禁止違反良好道德故意損害他人”發(fā)布禁令，禁止聯(lián)合抵制。德國憲法法院根據《德意志聯(lián)邦共和國基本法》“人人有用口頭、書面或繪畫形式自由地表達和傳播自己意見的權利”，撤銷原判，認為地區(qū)法院和上訴法院的決定侵犯言論自由。,課堂討論2,高等教育出版社,課堂討論3,材料（1）《查士丁尼法典》中有這樣的敘述：“借圣父、圣子、圣靈之名，羅馬人

33、虔誠的皇帝，列奧和康斯坦丁申說如下?！辈牧希?）公元780年左右英國查理大帝頒布的薩克森地區(qū)赦令有這樣的規(guī)定：“這樣作是基督高興的：凡一切財庫的收入，不論是由破壞和平或其他任何罰款以及國王一切收入都應抽出十分之一，交給教會和教士?！?材料（3）《論語?為政》篇第三章云：“子曰：‘道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！辈牧希?）《唐律疏議》中說：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。,高等教育出版社,課堂

34、討論3：,通過以上材料討論中西方古代法律制度與文化的區(qū)別；這種法律文化對現代中西方法律治理模式產生了什么樣的影響？,高等教育出版社,參考文獻：,著作：1、恩格斯：《家庭、私有制與國家的起源》人民出版社1972年版 。2、[美]E.霍貝爾著，《原始人的法》，嚴存生等譯，貴州人民出版社1992年版，第210-228頁。3、[法]貢斯當：《古代人的自由與現代人的自由》，世紀出版集團、上海人民出版社2003年版，第一編。4、何勤華主編：

35、《外國法制史》，法律出版社2003年版，第一、四、九章。,高等教育出版社,第十四章 法律演進與法律發(fā)展,第一節(jié) 法律的演進概論第二節(jié) 法律繼承第三節(jié) 法律移植第四節(jié) 法制改革,高等教育出版社,1.法律演進與發(fā)展的基本規(guī)律2.法律繼承的概念、特點、原因和內容3.法律移植的概念、理論、原因和實踐4.當代中國法制改革,本章重點提示：,高等教育出版社,第一節(jié) 法律的演進與發(fā)展的歷史規(guī)律,一、法律演進的內涵

36、 在本書中，法律演進意指某一國家或者社會之中的法律制度在整體上從落后狀態(tài)向先進狀態(tài)的不間斷但卻是長期而緩慢的發(fā)展或者進步的過程。顯然，法律演進主要是就法律制度的成形而從該法律制度所處的當下或現在的狀況而向后回溯所描繪的已經過去了的法律制度的整體變遷路經與過程，其所表達的基本是一種已經處于定型化的法律制度的既有發(fā)展實況。,高等教育出版社,二、法律演進與法律發(fā)展與法律演進密切關聯(lián)的一個概念是法律發(fā)展。“法律發(fā)展”是一個整體性概念，它指的

37、是與社會經濟、政治和文化等的全面發(fā)展相適應、相協(xié)調的，包括了法律制度的變遷、法律精神的轉換、法律體系的重構等在內的法律進步過程與趨勢。在一定意義上，法律演進和法律發(fā)展基本是一個可以通用的等值概念。,高等教育出版社,,第三，在法律演進與發(fā)展的動力來源上，對應于社會發(fā)展的內源型發(fā)展和外源型發(fā)展之分，法律演進與發(fā)展也有內源型和外源型之別。,高等教育出版社,（一）社會發(fā)展引導和促進著法律的演進與發(fā)展，是最終決定和推動法律的演進與發(fā)展的力量。,三

38、、法律演進與發(fā)展的基本規(guī)律,社會變遷與社會發(fā)展,高等教育出版社,,（二）從技術角度來看，法律的演進與發(fā)展體現為法律規(guī)范、法律制度及其法律適用程序與技術長期的、緩慢發(fā)展過程。,高等教育出版社,（三）法律內容及其蘊含的價值來看法實現了從“義務本位”到“權利本位”的轉型過程。,。,從義務本位向權利本位的轉變,高等教育出版社,,（四）綜合來看，法律在演進與發(fā)展過程中，其根本的動力的確在于一個社會內部需求的增長、進化和發(fā)展，但同時也離不開外部環(huán)境

39、因素的外在推動；法律的演進與發(fā)展既有社會自然進化的成分，又有社會理性建構的成分；既有本土化的內容又有國際化的影響。,高等教育出版社,,（五）在姿態(tài)上，法律的演進與發(fā)展體現為獨立法律體系從自我確證的封閉式發(fā)展到互有差異的多法律體系彼此交流與融合的開放式演進、發(fā)展過程。,高等教育出版社,,（六）在具體途徑上，法律的演進與發(fā)展體現為對于歷時性的由本國歷史形成的法律傳統(tǒng)的自覺與不自覺的繼承，對于共時性的其他國家和社會現存法律的借鑒或者移植以及立

40、足于本國或本社會的現實需求的法律制度的創(chuàng)新或改革。,高等教育出版社,,（七）在法律演進與發(fā)展方面，一個絕對不能忽視的重要因素乃是宗教。在任何一個社會，宗教對于法律的演進與發(fā)展都既具有宏觀的又具有微觀的、既具有顯明的又具有潛在的、既具有消極的又具有積極的重要影響。,高等教育出版社,宗教對法律發(fā)展的影響,,伊朗反美游行,塔利班,高等教育出版社,第二節(jié) 法律繼承,一、法律繼承的概念法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受，一般表現

41、為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。,高等教育出版社,二、法律繼承的特點第一，在法律發(fā)展的客觀過程中，每一種新法律對于舊法律來說都是一種否定，但又不是一種單純的否定或完全拋棄，而是否定中包含著肯定，從而使法律發(fā)展過程呈現出對舊法既有拋棄又有保存的性質。 第二，從處理法律繼承問題的主體的角度看，法律繼承實際上是一種批判的、即有選擇的繼承，也就是在否定舊法律制度固有的階級本質和整體效力的前提下，經過反思、選擇、改造，吸收舊法律中

42、某些依然可用的因素，賦予它新的階級內容和社會功能，使之成為新法律體系的有機組成部分。,高等教育出版社,,三、法律繼承的原因（一）社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律繼承性的客觀存在。,中國古人的婚禮,當代中國人的婚禮,中國文革時期的婚禮,高等教育出版社,（二）法律的相對獨立性決定了法律發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性。,,高等教育出版社,古代審判,現代審判,司法活動的歷史延續(xù)性,高等教育出版社,（三）法律作為人類文明成果的共同性決定了法律繼承的

43、必要性。,,高等教育出版社,（四）法律發(fā)展的歷史事實也驗證了法律的繼承性,,現代英國法保留大量的英國封建時代的法律傳統(tǒng),高等教育出版社,法國資產階級以羅馬法為基礎制定了法國民法典,高等教育出版社,前蘇聯(lián)國家的民法中繼承了許多舊俄國民法的內容,高等教育出版社,四、法律繼承的內容第一，法律技術、概念。第二，反映商品——市場經濟規(guī)律的法律原則和規(guī)范。 第三，反映民主政治的法律原則和規(guī)范。 第四，有關社會公共事務的組織與管理的法律規(guī)定。

44、,高等教育出版社,第三節(jié) 法律移植,一、法律移植的概念 法律移植指的是“特定國家(或地區(qū))的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家(或地區(qū))。”它所表達的基本意思是：在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。 法律移植即是現成的可用來表征同時代的國家間相互引進和吸收法律這種實踐的術語。

45、,高等教育出版社,（一）法的繼承體現時間上的先后關系，法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒。（二）法的移植的范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。（三）法的移植以供體(被移植的法)和受體(接受移植的法)之間存在著共同性，即受同一規(guī)律的支配，互不排斥，可互相吸納為前提。,高等教育出版社,（一）法律移植否定論,二、法律移植的理論,為一國人民制定的法律應當非常適合于該國的人民，所以如果一個國家的法律竟能適合于另

46、外一個國家的話，那是非常湊巧的事。 ——孟德斯鳩,法是民族精神的體現 ——薩維尼,高等教育出版社,（二）法律移植肯定論,1、K·M·諾爾2、格羅斯菲爾德（B.Grossfld）3、阿蘭·沃森（Alan Watson）4、奧·凱恩-弗倫德（Otto Kahn-Freund）,高等教育出版社,我們的觀點：,

47、法律移植肯定論比法律移植否定論更具有合理性和可行性，也更為符合法律發(fā)展的歷史與現實，它是一種開放的、積極的法律發(fā)展理論。并且，相對論的法律移植觀是比較科學的。,高等教育出版社,（一）社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了移植的必然性。,三、法律移植的原因,印度擁擠的火車,英國安逸祥和的海濱公園,高等教育出版社,（二）市場經濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性。,高等教育出版社,（三）法律移植是對外開放的應有內容。（四）法律移植還是

48、法制現代化的必然需要。,,高等教育出版社,第一，經濟、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對方的法律，以至其法律相互融合和趨同。,四、法律移植的實踐,高等教育出版社,第二，落后國家或后發(fā)展國家直接采納先進國家或發(fā)達國家的法律。,日本在中世紀通過“大化改新”，全面移植中國盛唐時期的法律制度，使日本文經濟文化獲得了長足的發(fā)展。,日本在近代通過“明治維新”，全面引進西方發(fā)達國家的法律制度，使其在很短的時間里就邁入資本主

49、義強國之列。,高等教育出版社,土耳其凱末爾革命,凱末爾,土耳其國家，通過凱末爾革命，大量移植歐洲法律，在阿拉伯國家率先實現了法制現代化,高等教育出版社,（三）區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動，這是法律移植的最高形式。（法律趨同）,高等教育出版社,首先，要注意國外法(供體)與本國法(受體)之間的同構性和兼容性。,為了促進法律的健康發(fā)展，我們在法律移植的過程中必須注意以下方面：,供體,受體,避免出現男橘北植現象,高等教育出版社,,其次

50、，要注意外來法律的本土化，即用本國法去同化和整合國外法。  再次，要注意法律移植的優(yōu)選性。法律移植這種“優(yōu)選法”的適用必須立足與本國、本社會的現實國情。 最后，要注意法律移植的超前性。,高等教育出版社,法律移植和法律繼承的關系：二者既有密切聯(lián)系，也存在顯著差異。法律繼承是指新法律對舊法律的借鑒和吸收，體現的是兩種法律制度之間在時間上的先后順序，表征的是一種歷時性的關系。,高等教育出版社,法律移植是指同時代的國家間相互引

51、進和吸收法律的實踐活動，表征的是一種共時性的關系。但在某些情形下，法律繼承和法律移植會出現重合。例如作為社會主義國家的中國在法制現代化過程中會移植西方發(fā)達國家的法律制度，但從法的歷史類型變更的角度，可視為是社會主義法對資本主義法的繼承。,高等教育出版社,第四節(jié) 法制改革,一、法制改革的概念法制改革指的是一個國家或社會在其社會的本質屬性與基本的社會制度結構保持相對穩(wěn)定、其現行法律制度的基本性質也沒有根本性變化的前提下，整體意義上的

52、法律制度在法律的時代精神、法律的運作體制與框架、具體的法律制度方面的自我創(chuàng)造、自我更新、自我完善和自我發(fā)展，法制改革的關鍵與核心是法治觀念確立和法律制度的創(chuàng)新與發(fā)展。,高等教育出版社,二、法律改革的意義第一，法律繼承和法律移植都以既有為前提。而我們所面臨的許多法律問題和法律事務是古人和外國人未曾遇到甚至不會想到的，這使得我們既無處進行法律繼承，也無可進行法律移植。 第二，法律繼承和法律移植均解決不了法律制度的創(chuàng)新問題。一個國家或社會

53、的法律制度創(chuàng)新要靠法制改革。,高等教育出版社,第三，法律發(fā)展有質變和量變兩種基本模式，法律的繼承、移植和改革則屬于量變。但是，法制改革是量變中的突變和巨變，是某一歷史類型的法律制度的創(chuàng)新或重構，是具有劃時代意義的法律制度變遷，它在法律發(fā)展中的意義是法律繼承和法律移植無法代替的。 第四，法制改革也是法律繼承和法律移植的前提。 第五，法律繼承和法律移植屬于法律的外在輸入；法制改革屬于法律的內在成長。,高等教育出版社,三、當代中國法制改革

54、的必要性 首先，在我國現行法律體系中，有相當多法律、法規(guī)、規(guī)章和具有法律效力的政策，是與計劃經濟相聯(lián)系的，是適應計劃經濟的需要制定的，是在人治因素非常濃重的體制下形成的。對這樣的法律體系，必須以改革的精神、用改革的方式廢舊立新，興利除弊。,高等教育出版社,高等教育出版社,其次，法律是社會經濟、政治、文化和其他社會生活和社會關系的制度形式，社會經濟、政治、文化和其他社會生活和社會關系是其內容。內容的變化要求形式的變化。但是，由

55、于法律一旦形成體系就具有相對獨立性和滯后性。我們認為，解決法律制度滯后性的較好的方法可能就是實行大膽的法制改革。法制改革是使法律適應社會生活、與社會發(fā)展同步的必要的制度創(chuàng)新機制。,高等教育出版社,聽證制度,稅制改革,制度創(chuàng)新,高等教育出版社,再次，在中國建立社會主義市場經濟體制，發(fā)展社會主義民主政治是一場深刻的社會變革。與此相應，建立社會主義市場經濟法律體系和民主政治法律體系也就不是一般的法制建設，更不是簡單的立法，而是具有變法意義的一

56、場深刻的法制改革。,高等教育出版社,改革也是一場深刻的革命,,小平同志南巡,高等教育出版社,,最后，在當代中國，法律發(fā)展與法制現代化是等值的概念，法制現代化意味著法制從傳統(tǒng)到現代的轉型。這樣一個轉型沒有改革的推動是絕不可能成,高等教育出版社,高等教育出版社,（一）政法體制的改革,四、當代中國法制改革的基本內容,高等教育出版社,（二）法律體系的重構,黨的十五大報告提出：“加強立法工作，提高立法質量，到2010年形成有中國特色的社會主義法律

57、體系”的法制目標。黨的十六大報告又重申了這一目標。黨的十七大又提出：“要堅持科學立法、民主立法、完善中國特色社會主義法律體系”的任務。,高等教育出版社,（三）法律精神的轉換,,堅持以人為本，科學發(fā)展，建構和諧社會,高等教育出版社,第十五章：全球化與法律發(fā)展,第一節(jié)：全球化概論一、全球化釋義從20世紀下半葉、特別是90年代以來，以先進的科學技術為支撐，以經濟的全球一體化運動為先導，人類進入了一個全球化的新時代。,高等教育出版社,科技革

58、命,筒車,蒸汽機車,現代汽車生產線,高等教育出版社,全球化浪潮,聯(lián)合國投票,中國加入世貿組織,高等教育出版社,,二、全球化理論（一）西方全球化理論（二）中國全球化理論,高等教育出版社,第二節(jié)：全球化下的法律發(fā)展,一、法律現代化（一）法律變得更加密集（二）法律變化的速度不斷加快（三）權利話語日益成為主流話語,高等教育出版社,,,高等教育出版社,,,高等教育出版社,二、法律國際化,（一）國家法（國內法）之間的相互影響（二）國家間

59、法律（國際法）的形成（三）國際法與國內法的互動,高等教育出版社,,高等教育出版社,三、法律全球化,（一）世界法律的多元化（二）世界法律的一體化（三）全球治理的法治化,高等教育出版社,四、法律區(qū)域化,（一）區(qū)域化釋義（二）法律區(qū)域化的基本特征1．區(qū)域共同體法的形成2．區(qū)域共同體政治法律機構的建立,高等教育出版社,五、法律本土化,（二）法律本土化的基本表現1、從全球范圍來看，法律本土化已經成為當今世界一種清晰可辨的法律發(fā)展思潮

60、和運動。 2、利用本土資源。法律本土化論者所提出的一種更為委婉和溫和的主張是利用本土資源進行法治建設。,高等教育出版社,,3、外來法的本土化改造。在全球化時代，完全排斥外來法是不可能的。,高等教育出版社,課堂練習,一、單項選擇題1.第二次世界大戰(zhàn)后，日本大量引進了（ ）。A．德國法 B．中國法 C．法國法 D．美國法2．法律移植的最高形式是（ ）。A．基本相同發(fā)展階段國家的法律相互融合B．落后國家借鑒先進國

61、家的法律C．子法對母法的反作用D．區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動3．正在我國進行的改革是（ ）。A．根本變革 B．自我完善 C．自我否定 D．曲折發(fā)展,高等教育出版社,課堂練習,二、多項選擇題1．法律移植的范圍包括（ ）A．國內法 B．外國的法律 C．國際法律和慣例 D．國外法2．法律移植的必然性和必要性表現在（ ）A．社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了法律移植的必然性B．市場經濟

62、的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必然性C．法律移植是對外開放的應有內容D．法律移植還是法制現代化的必然要求,高等教育出版社,3．法的移植是一項十分復雜的工作，應該注意下列哪些方面？（ ）A．法律體系的系統(tǒng)性 B．適當的超前性C．共體和受體之間存在的共同性 D．時間的先后性,高等教育出版社,課堂練習,參考答案一、單項選擇題1．D；2．D；3．B二、多項選擇題1．BCD；2．ABCD；3．ABC,高

63、等教育出版社,（1）“總之，我們要拿來。我們要或使用，或存放，或毀滅。那么，主人是新主人，宅子也就會成為新宅子。然而首先要這人沉著，勇猛，有辨別，不自私。沒有拿來的，人不能自成為新人，沒有拿來的，文藝不能自成為新文藝?！?——魯迅《拿來主義》（2）“雖是西洋文明罷，我們能吸收時，就是西洋文明也變成我們自己的了。好像吃牛肉一樣，決不會吃了牛肉自己也即變成牛肉的。要是為此

64、膽小，那真是衰弱的知識階級了”，“有力量，有自信力的人是不至于此的。” ——魯迅《集外集拾遺補編·關于知識階級》 通過魯迅先生的話討論在當代中國我們如何對待法律繼承和移植的問題。,課堂討論1,高等教育出版社,課堂討論2,材料（1）在日本，646年的“大化改新”，確立了天皇中央集權專制制度。在日本從奴隸制社會向封建社會的轉化的過程中大力學習中國文化。早在604年，攝政的圣德太子雜糅了儒、佛、法諸

65、家要旨頒行“憲法十七條”，以“國無二君，民無二主”的思想鼓吹君權至上；以“以和為貴，以禮為本”的規(guī)范來約束百官的行為，令其奉詔承命，忠君盡職。大化改新中所有內容基本都是移植中國當時盛唐時期的法律制度。如，土地收歸國有，實行“班田收授法”；實行租、庸、調制、實行中央集權，提高天皇的權威，中央派任地方官等。701年的《大寶律令》、718年的《養(yǎng)老律令》將這些制度以法律的形式確立下來。,高等教育出版社,課堂討論2,材料2在日本明治時代，出于

66、爭取與西洋諸國平等主權和促進社會近代化的需要，全面引進德國法和法國法，并以此為基礎制定了六法全書，使日本在不長的時間里建立了發(fā)達的資本主義法律制度，最終擠入世界發(fā)達國家行列，進而成為清末以后的中國學習的樣板。通過以上材料分析法律移植對一個國家法制現代化的作用，討論當代中國如何通過法律移植實現中國的法制現代化。,高等教育出版社,參考文獻,著作：1、姚建宗：《法律與發(fā)展研究導論》 吉林大學出版社1998年版，第1-2章。2、姚建宗

67、：《美國法律與發(fā)展研究述評》 法律出版社 2006年版，第2-3章3、黃文藝：《當代中國法律發(fā)展研究》，吉林大學出版社2000年版，第1-2章。,高等教育出版社,論文,1、黃文藝：《論中國的法律發(fā)展模式》，載《法制現代化研究》第七卷，南京師范大學出版社2001年版。2、姚建宗：《論法律移植》，載《法制現代化研究》（第三卷），南京師范大學出版社1997年版。3、張愛球：《論近代全球化浪潮中的法律發(fā)展 》 ，