外商投資企業(yè)從事融資租賃業(yè)務實操2

1、外商投資企業(yè)從事融資租賃業(yè)務實操及風險管理,劉靜北京盈科（廣州）律師事務所,什么是融資租賃,法律意義上的融資租賃財務意義上的融資租賃融資租賃的起源與發(fā)展,交易模式,“一個標的物，兩個合同、三方當事人”,出賣人,承租人,買受人/出租人,,買賣合同,轉(zhuǎn)移所有權,選擇租賃物,交付租賃物,支付租金,租賃合同,融資租賃業(yè)四大支柱,行業(yè)規(guī)?？焖贁U大,企業(yè)數(shù)量：截至今年5月底，總數(shù)超過5500家，內(nèi)資無增長仍為190家，金融租賃公司增至49家。

2、,外資融資租賃公司已成為融資租賃行業(yè)的主體,企業(yè)類別,主營業(yè)務規(guī)模,三分天下市場格局,上海、廣東和天津三地的融資租賃公司注冊總數(shù)量超過全國總數(shù)量的一半。,廣東自貿(mào)區(qū)新政廣東省人民政府辦公廳關于加快融資租賃業(yè)發(fā)展的實施意見（粵府辦〔2016〕52號）,設立外商投資融資租賃公司不設最低注冊資本限制。對融資租賃公司設立子公司，不設最低注冊資本限制。對廣東自貿(mào)試驗區(qū)外商投資融資租賃公司設立、變更實行備案制管理，由各自貿(mào)片區(qū)管理機構負責辦理

3、。在辦理融資租賃業(yè)務時，如用以購買租賃物的資金50%以上來源于自身國內(nèi)外匯貸款或外幣外債，可在境內(nèi)以外幣形式收取租金。便利融資租賃項目貨款支付，允許廣東自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)融資租賃公司從境外購入飛機、船舶和大型設備租賃給承租人時，憑合同、商業(yè)單證等辦理付匯手續(xù)。允許融資租賃公司兼營與主營業(yè)務有關的商業(yè)保理業(yè)務。 在承租人已具備進口租賃物相關配額、許可證、自動進口許可證的前提下，不再另行對融資租賃公司作出相關資質(zhì)要求。。根據(jù)融資租賃特點，便利

4、融資租賃公司申請醫(yī)療器械經(jīng)營許可或辦理備案。支持符合條件的融資租賃公司依法開展不動產(chǎn)融資租賃業(yè)務。,監(jiān)管-兩分天下、三足鼎立,,銀監(jiān)會及其派駐機構,,商務部外資司主管全國，省級商務部門負責各行政區(qū)域；,,商務部流通業(yè)發(fā)展司和國家稅務總局審批；自貿(mào)區(qū)2016年4月委托貿(mào)區(qū)內(nèi)省級商務部門和國稅局審批。,投資人、注冊資本要求不同業(yè)務范圍風險資產(chǎn)租賃物范圍審批機關,金融租賃公司,外資融資租賃公司,內(nèi)資試點融資租賃公司,融資租賃公司發(fā)展

5、定位,融資租賃業(yè)務的種類,,委托租賃,杠桿租賃,直接租賃,風險租賃,聯(lián)合租賃,融資性經(jīng)營租賃,售后回租,轉(zhuǎn)租賃,兩種最基本的融資租賃交易方式,直接租賃售后回租,融資租賃業(yè)務操作流程,合規(guī)性盡職調(diào)查,合規(guī)審查意見一般包括：融資租賃相關主體資格的審查意見；融資租賃客體和內(nèi)容合法性的審查意見；融資租賃相關擔保的合法性審查意見；操作環(huán)節(jié)合法性的審查意見；應當采用法律文本的相關說明；融資租賃業(yè)務操作提示和綜合意見,采取有效法律手段保

6、證交易安全,1、設定主要合同條款；2、利用回購擔保合同《租賃物件接受確認書》/《租賃物交付驗收合格證明》3、租賃物核查和公示4、設定有效的融資租賃本金支付條件5、購買租賃物保險6、有效的租后管理,融資租賃合同的主要條款,簽約主體基本情況條款租賃物條款：租賃物的交付、安裝和調(diào)試；租賃物的瑕疵處理、使用、保管、維修保養(yǎng)、維護條款；租賃期滿租賃物處理條款；租賃期限租金條款,承租人的保證和承諾條款,1、保證提供承租人的真實狀況的

7、資料、所有文件真實、完整、無隱瞞、蓋章真實、有效；2、如簽訂融資租賃合同需要取得有關部門的同意，保證自行辦妥審批和登記手續(xù)；3、如在辦理租賃物過戶登記手續(xù)時存在瑕疵，保證糾正和改善；4、保證存在承包、租賃經(jīng)營、股份制改造、合并分立合資、設立子公司、產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓、減資等事項時，處分資產(chǎn)前及時通知。如影響出租人權益，保證事前取得出租人書面同意；5、保證不對租賃物作出出售、出租、抵押、轉(zhuǎn)讓，不以租賃物向第三方出資或投資；6、保證依據(jù)出租

8、人的書面要求在租賃物上張貼并保留相應標志，以表明出租人的所有權；7、保證出租人可在人民銀行征信系統(tǒng)對租賃物登記公示，可隨時通過企業(yè)信用信息基礎數(shù)據(jù)庫和銀行信貸登記咨詢系統(tǒng)查詢承租人信用信息；8、保證對出租人轉(zhuǎn)讓債權的行為給予積極配合，包括辦理抵押登記、簽訂融資銀行要求的相關回執(zhí)函、確認函；,,融資租賃合同無效，但是判定為借貸合同，只是收益減少了。擔保合同作為從合同會隨主合同無效而失效。應在合同里明確寫好資金的使用，必須是承租人用于

9、企業(yè)發(fā)展，款項打到承租人的常用賬戶，最好是基本戶，這樣才能保證明顯的法律關系。,租賃物核查,（售后回租）原始買賣合同、發(fā)票、完稅憑證；機動車、船舶、民用航空器的權屬核查；信息系統(tǒng)查詢和公示，防止一物多融，和擅自處分租賃物、惡意轉(zhuǎn)移。所有人抵押,,租賃物的性質(zhì)是確定合同性質(zhì)的重中之重。只有產(chǎn)權清晰的有形體、獨立體且能夠完成登記的租賃才是具有擔保功能的合格租賃物。租賃物上所體現(xiàn)的融資額度一般在公允價值的50%-150%之間，附加值不

10、應超過50%。,商務部全國融資租賃企業(yè)信息管理系統(tǒng)http://leasing.mofcom.gov.cn,中國人民銀行征信中心建立的融資租賃登記公示系（http：//www.zhongdengwang.com）,,除了登記，還應在租賃物上寫上“該設備為融資租賃公司設備，所有權歸融資租賃公司所有”發(fā)票不是所有權憑證，在對抗第三人時作用不大,有效的支付融資租賃本金條件,先落實條件，后完成支付：1、融資租賃項目簽約階段涉及的全部法律文本

11、已經(jīng)簽訂；2、融資租賃合同、保證金合同等相關合同約定的手續(xù)費和保證金已經(jīng)直接向承租人收取或通過內(nèi)扣方式間接向承租人收取（簽訂了扣款委托書）；3、相關產(chǎn)權過戶登記手續(xù)已經(jīng)全部辦妥；4、對于售后回租，確保已經(jīng)收到了租賃物原始購買發(fā)票原件或已經(jīng)在上面加蓋了出租人的相關印章，并確保租賃物原始購買合同中沒有所有權保留條款和租賃物確實已經(jīng)交付使用；對于直接租賃，確保收到承租人出具的租賃物交付驗收合格證明；5、確保收款人與相關法律文件約定的收

12、款人一致。,購買保險,保險條款：為防止轉(zhuǎn)移或損毀，至少約定承租人應當自擔費用，以出租人為唯一被保險人。投保金額和期限與租賃物總金額和租賃合同期限一致；如發(fā)生保險事故，承租人應當通知出租人和保險人，并及時辦理理賠；對保險人和險種的選擇應經(jīng)出租人認可；保險單原件一般交由出租人保管或保存；,租后管理：租金支付跟蹤：租金催收函/租金支付履行情況表,外資融資租賃融資通道,,融資租賃公司,境外銀行,融資企業(yè),外債進入,境內(nèi)銀行,售后回租,

13、不動產(chǎn)融資租賃,逐漸放開內(nèi)資融資租賃企業(yè)的租賃范圍早已經(jīng)遠遠超出外資同行的水平2013年3月11日，最高人民法院發(fā)布了《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋(征求意見稿)》，其中第三條規(guī)定的是特殊租賃物的法律關系認定，一種意見主張“以土地、房屋等不動產(chǎn)或以基礎設施收費權等無形財產(chǎn)權益作為租賃物，不構成融資租賃關系的，人民法院應按實際構成的法律關系處理。”而另一種意見主張“有限允許不動產(chǎn)如商業(yè)地產(chǎn)、廠房作為融資租賃的租賃物，

14、土地使用權、住宅等不能作為租賃物?！钡罡呷嗣穹ㄔ鹤罱K發(fā)布的《司法解釋》對此卻沒有給出明確答案。,不動產(chǎn)融資租賃案例,由于地方融資平臺在銀行的信貸規(guī)模壓縮，融資租賃成為地方融資平臺重要的替代來源，其中道路、橋梁等能夠獲得穩(wěn)定現(xiàn)金流收入的市政資產(chǎn)是非常好的售后回租標的物其他法院判例在其他以房地產(chǎn)為租賃物的案例中，法院對房地產(chǎn)作為租賃物的現(xiàn)象普遍持默認的態(tài)度，即不正面討論房地產(chǎn)能否作為租賃物，但認定涉案的融資租賃合同合法有效。,謝謝聆

15、聽 歡迎交流,,開展整個系統(tǒng)項目融資租賃：排水系統(tǒng)、環(huán)保系統(tǒng)—就要增加不動產(chǎn)做標的，是規(guī)避標的物性質(zhì)，增加租賃價值風險的主要方法之一。,售后回租標的物權屬風險的防范,在售后回租交易中，標的物始終處于承租人占有狀態(tài)下，如何防止一物二賣或者設定其他負擔，出租人如何維護自身權益？一、承租人在售后回租之前給租賃物上設定了其他負擔，是否已經(jīng)設定了擔保

16、或者已經(jīng)出售給其他出租人1、如之前已經(jīng)以租賃物為其他債權人設定抵押：通過查詢抵押登記即可防范租賃物設定抵押的風險動產(chǎn)：根據(jù)物權法180條規(guī)定，動產(chǎn)抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。兩種情況：無登記的動產(chǎn)抵押權無對抗效力，即便承租人在出售之前已經(jīng)設立了抵押，因未登記，則抵押權人的權利不能對抗買受人的權利。融資租賃公司作為買受人的權利可阻卻抵押權的行使。動產(chǎn)如機器設備、辦公設備、交通運輸車輛等，如需要了解該

17、標的物上是否存在有對抗效力的動產(chǎn)抵押權，只需要查詢動產(chǎn)抵押登記。,,不動產(chǎn)：物權法187條明確規(guī)定，其抵押權需要經(jīng)登記才能設立。故對不動產(chǎn)售后回租，只需查詢不動產(chǎn)抵押登記即可了解。對已經(jīng)設定抵押的，不應再接受作為標的物。2、在之前已經(jīng)設定質(zhì)押—通過檢查承租人是否占有租賃物即可防范之前在租賃物上設定質(zhì)權的風險。動產(chǎn)：物權法212條：動產(chǎn)質(zhì)權自質(zhì)押財產(chǎn)交付時設立。簽訂合同時檢查是否仍為承租人占有。要么標的物未設立質(zhì)權，要么交付后質(zhì)權人又

18、返還。擔保法87條：出質(zhì)人代質(zhì)權人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效。質(zhì)權人講質(zhì)物返還于出質(zhì)人后，其以質(zhì)權對抗第三人的，人民法院不予支持。--即便是之前已經(jīng)設定質(zhì)押，因質(zhì)權人返還占有致使不能對抗購買租賃物的融資租賃公司。,,3、如果承租人在售后回租之前已經(jīng)將標的物出售給其他出租人—動產(chǎn)：買賣無公示，一物二賣無從事前防范，應事后救濟假設承租人已經(jīng)將租賃物出售并回租，再與另外一家進行售后回租，因該租賃物已經(jīng)出售，承租人并非租賃物的所有權人而僅為

19、承租人。其簽訂的買賣合同系無權處分。物權法106條規(guī)定，無權處分人將動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，符合下列情形，受讓人享有所有權：受讓人是善意的；以合理的價格受讓；標的物已經(jīng)交付給受讓人。--因此，作為后買受人的租賃公司的目標應為如何通過善意取得獲得標的物的所有權。,,因承租人在出賣標的物之后仍將依據(jù)租賃合同繼續(xù)占有標的物，根據(jù)《物權法》第二十七條的規(guī)定：“動產(chǎn)物權轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權自該約定生效時發(fā)生效力。”依據(jù)該

20、規(guī)定，在售后回租合同（即買賣合同＋租賃合同）生效時，當下的融資租賃公司即可依上述占有改定的約定，完成法律所規(guī)定的交付?！段餀喾ā返诙邨l所規(guī)定的通過占有改定所進行的交付是否滿足《物權法》第一百零六條善意取得中所要求的交付呢？對此，司法實踐中爭議非常大，主流觀點似乎并不認可占有改定可以構成善意取得（占有改定能夠構成善意取得另有專文研討）。,,為了避免出現(xiàn)法院不支持通過占有改定善意取得的風險，在售后回租交易中，融資租賃公司最好要求承租人對

21、自己進行現(xiàn)實交付。當然，這種現(xiàn)實交付并不是由承租人將租賃物運送至融資租賃公司的營業(yè)地進行交付，實踐中可以簡化為一種儀式性的現(xiàn)實交付。即融資租賃公司派出接管人依據(jù)售后回租合同中的買賣合同條款接管租賃物，其中包括真實移交相關的單證資料、現(xiàn)場清點設備、現(xiàn)場簽收移交的設備清單等。接管人接管后，再次依據(jù)售后回租合同中的租賃合同條款，將租賃物移交給承租人占有，形式上同樣包括單證資料的移交、設備清點和設備清單的簽收。為了保證現(xiàn)場交付的真實性，對清點和

22、交接設備的過程還可以采取拍照、攝像等方式固定相關證據(jù)。經(jīng)過上述操作之后，當下的融資租賃公司可以依據(jù)善意取得的規(guī)定取得標的物的所有權，之前的另一家融資租賃公司對租賃物的所有權被滌除，其也就無權向當下的融資租賃公司或承租人主張收回租賃物。,二、承租人在售后回租之后又在租賃物上設定其他負擔的風險防范,作為融資租賃公司一方面要防范交易在先的其他融資租賃公司的權利優(yōu)先于自己，又要防止交易在后的其他公司從自己手中奪取相關權利，這是交易鏈條上的前后

23、傳承的兩個環(huán)節(jié)。對于后者，就是要防止承租人在租賃物上繼續(xù)設定抵押、質(zhì)押或者就同一標的物與另一家融資租賃公司進行售后回租交易導致該公司善意取得標的物的所有權。對此，依據(jù)最高法院《融資租賃司法解釋》第九條的規(guī)定，可以采取的措施有三種：一是在租賃物的顯著位置作出標識。但是如果標識被破壞，就起不到告示的效果，因此，該措施的法律效果并不充分。二是授權承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關依法辦理抵押權登記。雖然該登記的效力已經(jīng)為物權法所確認

24、，其法律效果不容置疑，但在司法實踐中仍然存在如下問題：,所有人抵押,,1、抵押權的效力問題。司法解釋第九條規(guī)定的抵押實質(zhì)是標的物所有權人在自有標的物物上取得的抵押權，由于我國物權法并不認可所有人抵押，故該抵押權的效力在法理上受到質(zhì)疑。對此，需要指出的是，前述抵押權的設立，并不是出租人為其租金債權設定的擔保，因出租人擁有標的物的所有權，其租金債權可以通過取回標的物來實現(xiàn)。因此，雖然出租人擁有名義上的抵押權，但其并不需要行使該抵押權。而司

25、法解釋有關抵押權的規(guī)定實質(zhì)是為了賦予出租人阻卻第三人善意取得標的物所有權的變通工具，是現(xiàn)階段我們?nèi)狈θ谫Y租賃標的物登記制度背景下的權宜之計。,,2、抵押登記的程序問題。（1）哪份合同是該抵押登記的主合同？依據(jù)司法解釋的前述規(guī)定，融資租賃合同應該是抵押登記的主合同。但是，在實踐中，一些登記機關辦理登記的具體手續(xù)還沒有隨司法解釋的規(guī)定進行更新，尚不接受融資租賃合同作為主債權合同。為了順利辦理抵押登記，出租人與承租人應將融資租賃合同有關租金

26、債權的規(guī)定抽離出來制作一份租金債權合同，作為登記用的主合同。,,2）如何對承租人進行登記授權？因租賃物的所有權屬于出租人，未經(jīng)出租人許可承租人無權給租賃物設定權利負擔，故司法解釋所規(guī)定的授權，是抽象的處分權層面的授權，在實踐中并非一定需要授權委托書這樣一份實體文件。對于沒有權屬登記的一般動產(chǎn)，登記機關并不對租賃物的權屬進行實質(zhì)審查，故在辦理抵押登記時無需提交授權委托書。對于有權屬登記的特殊動產(chǎn)，如車輛、船舶等，如果其登記在承租人自己的名

27、下，辦理抵押登記時也無需提交授權委托書；如果其仍然登記在出租人名下，由于該項登記本身有對抗效力，因而也就不需要再辦理抵押登記以對抗第三人了。,三、在人民銀行征信中心融資租賃登記公示系統(tǒng)辦理租賃物登記。,該項登記目前尚沒有法律法規(guī)規(guī)定其公示效力，故此項登記的并無公示公信力，其并不同于在同一個平臺上登記的應收賬款質(zhì)權。《融資租賃司法解釋》第九條的規(guī)定，該項登記的意義在于，在行業(yè)主管部門和地方主管部門對相關經(jīng)營主體設定了注意義務的情況下，該項

28、登記應作為又注意義務的主體應該注意的事項。,,目前，中國人民銀行銀發(fā)〔2014〕93號通知規(guī)定，銀行等機構作為資金融出方在辦理資產(chǎn)抵押、質(zhì)押和受讓等業(yè)務時，應登錄融資租賃登記公示系統(tǒng)查詢相關標的物的權屬狀況。天津市金融辦、人民銀行分行、商委、銀監(jiān)局還規(guī)定在其轄區(qū)內(nèi)各銀行、金融資產(chǎn)管理公司、信托公司、財務公司、汽車金融公司、消費金融公司、金融租賃公司、外商投資融資租賃公司、內(nèi)資融資租賃試點企業(yè)、典當行、小額貸款公司、融資性擔保公司（以下

29、簡稱各機構）在辦理資產(chǎn)抵押、質(zhì)押、受讓等業(yè)務時，應登錄征信中心的融資租賃登記公示系統(tǒng)，查詢相關標的物的權屬狀況。根據(jù)上述兩個通知的要求，全國各級商業(yè)銀行以及天津市轄的非銀行金融機構均有查詢義務。由于還有其他尚未涵蓋的經(jīng)營主體，所有在征信系統(tǒng)進行登記這種方式應不是充分的阻卻他人善意取得的方式。,,因此，融資租賃公司與出租人進行售后回租交易時，只要進行了標的物的抵押登記實際上就可以防止承租人再次售后回租該標的物損害自身的權利。而同時在標