梁慧星《民法總論》超級筆記,絕對經(jīng)典

1、1民法總論民法總論第一章第一章民法概述民法概述一、民法的起源與發(fā)展一、民法的起源與發(fā)展民法是大陸法系特有的概念?！懊穹ā币辉~起源于古羅馬的“市民法”。中國古代法律民刑合一，重刑輕民，一般認為不存在民法。將“民法”作為法律術語使用，首推日本人。我國清朝末年聘請日本專家起草民法典時，將其從日本引進到中國。至于日本是從哪里引進的，則說法不一，一說為法國，一說為荷蘭。中國中國←日本日本←法國（法國（荷蘭）荷蘭）←羅馬市民法羅馬市民法1902年清

2、政府委任沈家本等人為修法大臣，沈家本聘請日本法學家松岡義正博士主持編纂民法總則、物權及債權編，于1911年完成《大清民律草案》，但未及頒布，清政府滅亡。1928年南京國民政府成立立法院，次年設立民法起草委員會，至1930年底，陸續(xù)完成民法典各編，共5編29章1225條。新中國成立后，自1954年開始至1982年先后制定過四部民法草案，但都因各種各樣的原因而未能頒布。1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過了《中華人民共和

3、國民法通則》，1987年1月1日起正式施行。共9章156條，規(guī)定過于簡單，且對一些重要的法律制度未加規(guī)定，所以并不是一部完整的民法典。1998年中國成立民法典起草小組，開始了民法典的起草工作。迄今尚未完成。(一)習慣民法和成文民法習慣民法和成文民法先有習慣民法，而有成文民法，習慣民法的歷史無從查考?！稘h莫拉比法典》是迄今保存最好的法典，民法條文占84%。(二)羅馬民法羅馬民法羅馬共和國元老院設立立法委員會，收集習慣法，制定羅馬最早成文法

4、《十二表法》，因社會關系的復雜和民事法律規(guī)范的積累，產(chǎn)生法律編纂的問題。優(yōu)士丁尼皇帝設立法典編纂委員會，編著《優(yōu)帝法典》《學說匯纂》《法學階梯》《優(yōu)帝新律》，統(tǒng)稱為“民法大全”。羅馬民法實體法和程序法合一，尚無現(xiàn)代民法的部門法劃分。恩格斯論及羅馬法，稱為其是簡單商品生產(chǎn)的完善的法。(三)近代民法近代民法法國民法典，旨在建立新秩序；奧地利民法典，旨在推行皇帝的政治改革；德國民法典，旨在統(tǒng)一一個民族、一個國家、一個法律的目標；日本民法典，是

5、明治維新的產(chǎn)物，目的在于廢除領事裁判權和推行維新變法；中國清朝制定民法典，也是廢除領事裁判權為目的，同日本一樣，“中國法律制度接臻完善”為列強放棄領事裁判權的條件。民法的近代模式：抽象人格，也就是對一切人不分國籍、年齡、性別、職業(yè)，都具有平等的權利能力；私的所有；私法自治；自己責任。(四)現(xiàn)代民法現(xiàn)代民法民法的現(xiàn)代模式：具體人格，在多種法律關系中，分化出具體人格，如勞動者、壟斷者、消費者；私的所有的社會制約；私法自治收到規(guī)制，特別是契約

6、自由，也就是私法的公法化；社會責任，除過失責任，還有過失推定責任、無過失責任或嚴格責任、公平責任、還有社會保障性質的補償制度。3蘇俄民法典屬于德國式體例，有總則、所有權、債權、繼承，排除親屬；1956年我國民法草案則仿照蘇俄民法典。（七）中國民法沿革（七）中國民法沿革近現(xiàn)代民法所謂之主體地位平等、個人自由、意思自治、權利義務、民事責任等觀念，在歷史上無由發(fā)生，故中國歷史上不存在民法。但是梅忠協(xié)、胡長清、張晉藩等先生認為中國歷史上有民法。

7、先進中國民法是清末從外國民法繼受而來。現(xiàn)代中國民法之始，乃1910年的大清民律草案，這部民法典未及生效清王朝就被推翻，但因為這一部民法典，大陸法系尤其是德國民法的編纂體例和法律概念、原則、制度和理論被引入中國。因為英美法是判例法，不適合用立法方式進行繼受，所以不采用英美法而采用大陸法系的德國法，純粹是由于技術上的原因，而不是大陸法系更優(yōu)于英美法系。自始，中國近代法學代替了中國古代律例和律學。建國以后，1956年的民法草案，是以蘇俄民法典

8、為藍本，表明中國此前繼受德國民法，轉而繼受蘇聯(lián)民法。但蘇聯(lián)民法仍是參考德國民法典而制定，因此這部民法草案仍是和德國民法典想通。改革開房以后，1982年完成民法草案第四稿，參考了蘇聯(lián)民法典、和匈牙利民法典，但是后來被擱置。1981年頒布《經(jīng)濟合同法》，規(guī)定計劃經(jīng)濟體制下下的合同關系，主要受蘇聯(lián)經(jīng)濟法學理論影響；1985年《涉外經(jīng)濟合同法》因對外貿(mào)易關系的特殊性，沒有以蘇聯(lián)經(jīng)濟法學理論為根據(jù)，而是參考英美契約法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約

9、》也就是CISG，是為中國民法繼受英美法和國際公約的濫觴。因規(guī)范各類社會關系共同規(guī)則和共同制度不能采取單行法的形式，且民事生活越來越活躍和復雜，1986年制定《民法通則》，堪稱為中國的人權宣言。90年代以后，政治禁區(qū)逐漸被打破，學者開始參考民國時期的民法著作、臺灣的民法著作、和西方發(fā)達國家的民法理論和判例，從繼受蘇俄轉向繼受市場經(jīng)濟發(fā)達國家。如：1999年合同法既采用了德國民法的概念體系和臺灣地區(qū)、日本的民法原則、制度、條文，又有直接采

10、用《國際商事合同通則》PICC、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》也就是CISG、《歐洲合同法通則》和英美契約法；2007年物權法采用法國民法的債權合意主義和德國民法的登記生效主義相結合的折中主義，又繼受了英美財產(chǎn)法如建筑物區(qū)分所有權和特別動產(chǎn)集合抵押。2009年侵權責任法整體模式近似于《歐洲民法典草案》的“一般條款特別列舉”模式，采用過錯責任原則和無過錯責任的二元規(guī)則，又采用了英美侵權法的懲罰性賠償、醫(yī)療損害賠償?shù)闹橥庖?guī)則等。因此，中

11、國民法從單一繼受轉向了多元繼受，在維持大陸法系德國法概念體系的基礎上，廣泛參考發(fā)達國家的立法經(jīng)驗和判例學說，兼采英美法的制度，保持與國際公約和國際慣例的一致。?二、民法的概念二、民法的概念(一)民法概念民法概念民法是市民社會的一般私法?！睹穹ㄍ▌t》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系?！睂W界一般據(jù)此認為，民法是調整平等主體之間私的財產(chǎn)關系和人身關系的法律規(guī)范的總稱。(二)民