2011版法理學2自由

1、中國地質大學（武漢）政法學院,法律價值論之第二章 法律與自由,中國地質大學（武漢）政法學院,第一節(jié) 自由的哲學含義與法學含義,一、自由的詞源 在古拉丁語中，“自由”( Liberta )一詞的含義是從束縛中解放出來。在古希臘、古羅馬時期，“自由”與“解放”同義。英語中的 Liberty 即源自拉丁文，出現(xiàn)于14世紀。而 Freedom 則在12世紀之前就已形成，同樣包含著不受任何羈束地自然生活和獲得解放等意思。,中國地質

2、大學（武漢）政法學院,所謂自由，是指對于政治統(tǒng)治者的暴虐的防御。（密爾語）在西方，最初意義上的自由，主要是指自主、自立、擺脫強制，意味著人身依附關系的解除和人格上的獨立。,中國地質大學（武漢）政法學院,我國古代早由莊子的《逍遙游》等名篇為“自由”奠定了思想理論基礎。A、莊子的逍遙是無限的超越性的精神之游，“北冥有魚，其名為鯤。鯤之大，不知其幾千里也；化而為鳥，其名為鵬，鵬之背，不知其幾千里也。怒而飛，其翼若垂天之云?！?中國地質

3、大學（武漢）政法學院,B、莊子的逍遙游是游戲之游，回童心又歸靈魂，“今子有大樹，患其無用，何不樹之于無何有之鄉(xiāng)，廣莫之野，彷徨乎無為其側，逍遙乎寢臥其下?！盋、莊子的逍遙游是無待而自在的，列子御風，看似逍遙，其實有所待，有待于天氣變化和外在事物，真正的至人、神人、圣人是無待而逍遙的。這就是脫離了肉身的靈魂之游了。,中國地質大學（武漢）政法學院,“自由”這個術語，中國的確也是古已有之。在《漢書·五行志》中就有“自由”一詞；

4、漢朝鄭玄《周禮》注有“去止不敢自由”之說。到宋朝時，“自由”已成為流行俗語。但我國歷史上不像古希臘、古羅馬那樣出現(xiàn)過自由民階層。,中國地質大學（武漢）政法學院,二、哲學上的自由,1.從認識論的角度來說，自由的概念與必然的概念聯(lián)系在一起，所謂自由即主體的認識和實踐與客觀必然性的統(tǒng)一。,中國地質大學（武漢）政法學院,2.從本體論的角度來說，自由乃是意志的規(guī)定性。意志的自發(fā)性或者任意，在很大程度上還只是一種本能式或者動物性的自由，這里真

5、正而言，意志還沒有達到對于其自身的意識，因而與其說任意是一種自由，還不如說是不自由。,,中國地質大學（武漢）政法學院,密爾,談自由就是談自由的限度,中國地質大學（武漢）政法學院,3.從美學與生存論的角度來看，自由本質上是一種對自由的感受和體驗，自由就是自由感。,中國地質大學（武漢）政法學院,尼采：權力意志的無限擴大，極度的自由就是自身與原始生命融合——醉；基爾凱郭爾：極度絕望的孤獨感之中，孤獨的個體獨自面對上帝，承擔罪責；海德

6、格爾：在“畏”畏懼虛無中，個體體驗到自身的個別性和最獨特的存在，并且體會到自身之為一種自由的、可能的存在，從而人生在世就是以自由展示或表演自己的生存，本質上是一種詩意的棲居。,中國地質大學（武漢）政法學院,三、法律自由,* 所謂法律自由，就是指一定國家的公民或社會團體在國家權力所允許的范圍內進行活動的能力，是受到法律約束并得到法律保障的，按照自己意志進行活動的權利。,中國地質大學（武漢）政法學院,1.法律自由受到國家法律的

7、保障。 它既不能被侵犯，也不能被任意擴大，因為它已經具有了國家意志的屬性，受國家強制力的保障。法律自由作為一種“外在自由”，乃是一種行為自由，它區(qū)別于思想自由或“意志自由”。,中國地質大學（武漢）政法學院,2.法律對自由的規(guī)定是通過公民權利的形式進行的。 “權利”一詞和“自由”一詞往往通用，比如政治權利又叫政治自由，人身權利又叫人身自由等等。許多國家的憲法中所規(guī)定的自由權，如人身自由、遷徙自由、通訊自由、言

8、論自由、出版自由、集會結社自由等，實際上正是個人在政治和人身方面所享有的權利。,中國地質大學（武漢）政法學院,3.法律自由是相對的，而不是絕對的。 （法律的目的不是取消或限制自由，而是維護和擴大自由。這是因為在所有能夠接受法律支配的人類的狀態(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由）,中國地質大學（武漢）政法學院,第二節(jié) 法律的自由價值,一、“法典是人民自由的圣經” 正如孔多塞所言，古代人沒有個人自由的

9、概念?？梢赃@樣說，人僅僅是機器，它的齒輪與傳動裝置由法律來規(guī)制。 自由是法律的進化基礎和基本構成因素，是法必須和必然追求的基本目標。,中國地質大學（武漢）政法學院,——法律應當是“自由的法”，是自由的準則、依據(jù)和保證； ——法律規(guī)范只能是為了確認和保障自由而制定，法律權利和義務也是為了實現(xiàn)自由而設定，法律實施的出發(fā)點和歸宿都是為了自由。 簡而言之，法律以自由為前提和目的，同時必須通過法

10、律實現(xiàn)自由。,中國地質大學（武漢）政法學院,二、通過法律實現(xiàn)自由,亞里士多德說：“法律不應該被看作（與自由相對的）奴役，法律毋寧是拯救。” 1.法律把自由意志轉化為法定的自由權利。 2.法律確定各種自由權利的范圍，實現(xiàn)對公民的自由的限制和保護。 3.法律為公民的自由提供條件和機會，增加自由選擇的效能。,中國地質大學（武漢）政法學院,4. 法律保障自由的實現(xiàn)。?、贋榻鉀Q自由與其他價值的張力和沖突提供法律準則 ；②法律解決自由

11、之間的沖突，確保自由的共同實現(xiàn) ；③法律以防止自由被濫用的方式來保障自由的存在和實現(xiàn) ；法國《人權和公民權宣言》規(guī)定：自由就是有權做一切“無害于他人”的行為，各人自由權利的行使只“以保證社會上其他成員能享有同樣的權利”為限制。 ④法律防止對于自由的破壞和妨礙，以保障自由。,中國地質大學（武漢）政法學院,第三節(jié) 自由主義,一、古典自由主義作為一種獨立而完整的思想體系的自由主義是近代資本主義興起與發(fā)展的產物，簡而言之，自由主義是一種

12、把個人自由視為社會最高價值與終極追求的理論學說與實踐模式。隨著社會的發(fā)展與時代的變遷，自由主義又不斷推陳出新，改頭換面。,中國地質大學（武漢）政法學院,近代自由資本主義時期的自由主義學說一般稱為古典自由主義。在經濟、政治、倫理領域，古典自由主義理論家們分別提出了系統(tǒng)的理論學說。,中國地質大學（武漢）政法學院,在經濟領域，以亞當斯密為代表的古典自由主義政治經濟學家設計了一個完美的自由放任的經濟模式，并詳細闡釋了它的一系列規(guī)律和原則：

13、1、經濟秩序是一種自然生長的秩序。2、利益法則支配經濟領域。3、每個人最能了解和判斷自己的利益，因此社會應當允許個人自由選擇其生活道路，自主安排其個人事務。 4、自由競爭是經濟領域的最高原則。 5、私人利益與公共利益一致。6、守夜人式的國家。,中國地質大學（武漢）政法學院,在政治領域，以約翰洛克為代表，并由其他理論家完善的古典自由主義政治理論提出了一系列自由主義的民主政治理論：1、天賦人權論；2、人民主權論；3、社會契約

14、論；4、代議民主論；5、三權分立論；6、法治論。,中國地質大學（武漢）政法學院,在倫理領域，自由主義學說分為兩派。其一是以邊沁為代表的功利主義倫理學（從功利·經驗角度論證個人的至上性）：1、自愛自利是人的本性，趨利避害；2、有生命的個人是唯一獨立而真實的社會實體，社會只是一種虛構的實體，個人利益是唯一真實的利益，社會利益只是個人利益之和。3、個人利益是道德的基礎，一切有利于個人利益的事物或行為在道德上就是正當?shù)摹⒑?/p>

15、理的，而反之亦然。,中國地質大學（武漢）政法學院,其二是康德的義務論倫理學（從理性角度論證人的自由、獨立與尊嚴）：人是一個雙重存在者，作為感性存在者，人屬于經驗世界，受欲望的支配，由自然必然性所支配，是不自由的；作為理性存在者，人屬于本體世界，超越于經驗世界，只受理性自身創(chuàng)立的行為規(guī)則支配，是自由的。,中國地質大學（武漢）政法學院,文化自由主義注重個人在道德觀和生活方式上的權利，包括如性自由、信仰自由、認知自由等議題，并保護個人免

16、受政府侵犯其私人生活。 文化自由主義通常反對政府限制文學、藝術、學術、賭博、性、賣淫、合法婚姻年齡、墮胎、生育控制、酒、大麻及其他毒品。大多數(shù)自由主義者反對政府干涉這些領域。荷蘭在這方面可以被視為全世界最自由的國家 。,中國地質大學（武漢）政法學院,二、西方近代自由主義的兩個根本不同的路向:,英國傳統(tǒng)法國傳統(tǒng),中國地質大學（武漢）政法學院,英國傳統(tǒng)——經驗的且非系統(tǒng)的自由理論傳統(tǒng)代表人物主要有大衛(wèi)·休謨、亞當

17、3;斯密、亞當·福格森以及埃德蒙·伯克等自生自發(fā)的秩序以及強制的不存在乃是自由的本質。,中國地質大學（武漢）政法學院,自由的法律就其本質而言并不是人為的刻意設計或者構建的產物，而是有機的緩慢進化的、因而是一種無意識的發(fā)展的結果。制度的起源并不出于理性的設計，而是人的行為相互調適、相互作用并且積淀而成的，即使是那些最為復雜、表面上看起來是出于人為設計的各種制度，實際上也并不是人為設計或者政治智慧的產物。,中國地質

18、大學（武漢）政法學院,哈耶克,《自由秩序原理》自由的法律制度或者法律秩序并不是某個或者某些天才的人物（立法者）人為立法的結果，相反，生活在這種制度下的每一個人都不自覺地參與了造法的運動 。,中國地質大學（武漢）政法學院,,,中國地質大學（武漢）政法學院,,法國傳統(tǒng)——思辯的唯理主義的自由傳統(tǒng)代表人物為盧梭、重農學派、孔多塞 人的理性能力是自足的，全能的，可以洞察一切，構建一切。,中國地質大學（武漢）政法學院,自由就是要獲得

19、解放，把人從傳統(tǒng)的奴役和枷鎖中解脫出來。特別強調制定法對于實現(xiàn)自由所具有的積極作用，更為關注的是一種整體的自由、絕對的自由，從而實際上往往是從自由出發(fā)，卻走向了強制乃至專制。盧梭這位卓越的天才他盡管被純真的對自由的熱愛所激勵，卻為多種類型的暴政提供了致命的借口。（貢斯當語）,中國地質大學（武漢）政法學院,以塞亞·伯林,積極自由與消極自由,中國地質大學（武漢）政法學院,西方對于法律自由的理解源于對束縛的掙脫，即免予外來的

20、強制，英國思想家伯林將自由分為:消極自由（Negative Liberty），即“免予……的自由（be free from……）”，指不受他人的干預和限制；積極自由（Positive Liberty），即“從事……的自由”（be free to do ……），指自己決定自己，自己依賴自己。,中國地質大學（武漢）政法學院,消極自由更受人們關注，因為大家強調個人自由免予他人乃至國家的專斷意志的干預，而這種自由必然與法律相關，只有法律才

21、能真正使人免予他者的強制和干預。,中國地質大學（武漢）政法學院,英國傳統(tǒng)植根于普通法的背景之中，在思想上表現(xiàn)為經驗主義的世界觀，他們更強調消極自由；而法國傳統(tǒng)則缺少或者忽視普通法的思想背景，唯理主義的觀念支配了這一傳統(tǒng)，他們更偏好積極自由。由于兩者之間的這種差異，從而也就形成了西方近代自由主義的兩個根本不同的路向。,中國地質大學（武漢）政法學院,三、自由主義的傾向背景：先左而后右的資本主義（一）左翼自由主義（變革）（二）右翼自

22、由主義（保守）中國政治和思想界的左派和右派之劃分,中國地質大學（武漢）政法學院,假如有一天,左派與右派一起找到上帝，想要一個新家。 　　上帝說，有兩個家給你們選： 一個家很窮，你爺爺是礦工，你奶奶是農婦，你爸爸下崗，你媽媽只好去擦皮鞋，但他們同甘共苦，過得很和美，你去了責任重大，也許要做牛做馬。另一個家很有錢，你爺爺開賭場，你奶奶開妓院，你爸爸是黑社會的，你媽媽販毒，他們還在鬧離婚，你去了后，馬上有飛機送你去美國。你們選吧。

23、 左派一聲不吭去了第一個家。 　 右派也一聲不吭鉆進了飛機?！蕴煅恼搲?中國地質大學（武漢）政法學院,“左”和“右”的判斷也需要一個參照物。以人類社會的客觀發(fā)展階段（動態(tài)的）為參照，則要求“改革”、“革命”的是左；主張“保守”或“倒退”的是右。如果思想嚴重超過這個階段，脫離了現(xiàn)實，則為極左?！　“凑振R克思“原始—奴隸—封建—資本—社會—共產”的人類社會發(fā)展規(guī)律：在社會主義國家里，“走資派”就是右派（茅于軾公開承認：我是被

24、準確的打成右派，我就是想走資本主義道路）；堅持社會主義道路就是左派；而要“提前進入共產主義”的則是極左。,中國地質大學（武漢）政法學院,中國右派言論,1、日軍在占領這些中國城市農村的初期，尤其是沒有遭到太多抵抗的地區(qū)，紀律大多數(shù)是比較嚴明的，而且也確實為占領區(qū)的人民作了諸如發(fā)放糧食、修繕設施、開辦學校、維持治安等方面的好事，而且日本人對這些地區(qū)的管理也是卓有成效的?！　?、由于游擊隊的出現(xiàn)，是這些地區(qū)重新變得不安定起來，因為日軍不斷

25、遭到襲擊，甚至是沒有武器的日本平民也遭到了襲擊。這種襲擊行為對于世界上任何占領國都是不能忍受的恥辱。,中國地質大學（武漢）政法學院,3、中國的改革需要犧牲一代人，只要讓中國的農民和工人維持在能吃飽飯這個線就可以了。4、美國人選的是世界總統(tǒng)、美國的文化真的了不起！5、中國人現(xiàn)在生活中所享受的科技成果，幾乎90%以上都來自西方文明，我們不但沒有什么感恩之心，而且在用盡各種權術手段對其文化進行攻擊、貶低。,中國地質大學（武漢）政法學院

26、,第四節(jié) 法律對自由的限制,一、法律限制自由的根據(jù)(一)“傷害原則”：又稱為“密爾原則” 要使強迫成為正當，必須是所要對他加以嚇阻的那種行為將會對他人產生禍害。任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負責。,中國地質大學（武漢）政法學院,在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高主權者。,但問題是自涉和他涉的行為劃分是否準確，自涉行為如吸毒就沒他涉性嗎？如果人的行

27、為總是具有他涉性的，那么在何種程度上才能證成對其自由的限制？,中國地質大學（武漢）政法學院,(二)“父愛主義”原則或“親緣主義”原則 一個人自愿的行為有時并不是自由的行為，所以，當一個人的行為會使他自己喪失重大利益時，法律可以限制他的自由。禁止自我傷害的法律，即家長式法律強制，是合理的。,如：控制某些性行為（如同性戀）；控制某些藥品的使用；強令摩托車駕駛員戴安全帽；強令危急狀態(tài)下的宗教信仰者接受輸血；禁止自殺；禁止婦女兒童從事有害

28、身心健康的生產活動；禁止賭博、決斗和高利貸等。,中國地質大學（武漢）政法學院,家長式法律強制，是指強迫一個人促進自我利益或阻止他進行自我傷害，或者說為了被強制者自己的利益，而由國家對一個人的自由進行的法律干涉。,密爾說：我們對自己的利益非常清楚，為了自我保護的目的而實施法律強制經常是可以證成的；但我們對別人的利益只有一般性了解，對其特殊利益和興趣更是無知，所以我們?yōu)榱藙e人的利益對別人的自由進行限制往往弊大于利。,德沃金指出，尊重每個人

29、過獨立自主的生活的能力，我們每個人都應得到生活得更好的機會，但不能強制人做出更好的選擇。我們決不能輕易地將自己的美好生活觀強加于人，因為在一種生活環(huán)境和個人歷史中有效的，并不必然在另一種生活環(huán)境和個人歷史中奏效。,物質利益和意志自由,中國地質大學（武漢）政法學院,(三)“冒犯原則”：其基本思想是，法律禁止那些雖不傷害別人但卻冒犯別人的行為。所謂“冒犯行為”是指使人憤怒、羞恥或者驚恐的淫蕩行為或放肆行為，如人們忌諱的性行為、虐待尸體

30、、褻瀆國旗等。,中國地質大學（武漢）政法學院,(四)“法律道德主義”原則或稱“立法倫理主義”原則，即主張強制實施道德，法律應當限制違反道德的行為，可以而且應當禁止不道德的行為。,中國地質大學（武漢）政法學院,二、法律對自由的合理限制,1.法律基于社會生活條件的制約而限制自由孟德斯鳩：“政治自由不是想做什么就做什么。在一個國家里，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫做他不應該做的事情?！?中國地質

31、大學（武漢）政法學院,2.法律為了社會及他人的利益而限制自由禁止傷害社會和他人，可以說是所有國家的法律限制自由的內容。,中國地質大學（武漢）政法學院,3.法律為了行為人自身利益而限制自由運用法律的手段進行引導、控制可能出現(xiàn)的自我傷害的行為，無疑有助于自我利益的實現(xiàn)，并增進其自由。,中國地質大學（武漢）政法學院,4.法律為了各項自由的協(xié)調而限制自由 “自由的每一種形式都制約著另一種形式，正像身體的這一部分制約著另一

32、部分一樣。只要某一種自由成了問題，那么，整個自由都成問題。”,中國地質大學（武漢）政法學院,“為什么個人變得越自主，他就會越來越依賴社會？為什么在個人不斷膨脹的同時，他與社會的聯(lián)系卻越加緊密？”——涂爾干必須要在社會的集體道德與外在于人而存在的社會控制之下，個人才能獲得真正的自由。（社會優(yōu)位主義的自由定義）,中國地質大學（武漢）政法學院,2001年8月18號晚，大概10點鐘左右，延安市寶塔區(qū)公安分局萬花派出所民警接到群眾電話舉報，

33、稱張某兩人在寶塔區(qū)萬花村的一個診所（診所面對一條大街，緊鄰著一排房屋，診所有兩個商業(yè)門面，其中一間放著一張床）。二人在那播放黃碟，于是民警身著警服，但是未帶警銜，前去查看。民警從后面窗戶上看見的確有人看黃碟，就敲門進去，在查處并扣壓黃碟和電視機過程中發(fā)生了一些沖突。,中國地質大學（武漢）政法學院,兩天后，陜西《華商報》第一次報道了這一事件，題目非常中性，《家中看黃碟，民警上門查》，但馬上引起了媒體全面、廣泛的關注。經過種種曲折，在媒體

34、和學界的巨大壓力下，盡管寶塔區(qū)公安分局試圖以各種方式“抵抗”，但最終以全面失敗而告終。2001年最后一天，這一事件有了最后結果，當?shù)鼐脚c當事人及有關部門達成協(xié)議，由警方向當事人賠禮道歉，有關部門向當事人一次性賠償29137元，并對該案件的有關責任人進行了處理，一名警察被清除出公安隊伍。,中國地質大學（武漢）政法學院,家住廣東東莞長安鎮(zhèn)錦廈新村的陳姓老夫妻，近日遇到一件尷尬事：對面女鄰居喜歡裸身，且既不關窗戶也不拉窗簾，老兩口隨時都可