格式條款的契約法理與規(guī)制分析——兼評“《合同法解釋（二）》”對格式條款的相關(guān)規(guī)定

1、<p>　　格式條款的契約法理與規(guī)制分析——兼評“《合同法解釋（二）》”對格式條款的相關(guān)規(guī)定</p><p>　　關(guān)鍵詞: 格式條款；契約自由；契約正義；法律規(guī)制 </p><p>　　內(nèi)容提要: 格式條款之民商事法理與契約自由和契約正義密切相關(guān)，格式條款是契約自由限制的方法之一，同時可節(jié)約現(xiàn)代民商事活動成本，有效提高交易效率。格式條款規(guī)制的根據(jù)來自其對契約自由與契約正義的沖擊。

2、采取格式條款訂立合同的立法規(guī)制、格式條款無效之規(guī)制、解釋之規(guī)制，是合同法對格式條款的主要規(guī)制。合同法解釋（二）對格式條款的專門解釋有其進(jìn)步性，但對格式條款效力的解釋性規(guī)制，則使格式條款的效力形態(tài)尤其是無效形態(tài)的判斷顯得更加撲朔迷離，尚待此后相機調(diào)整和完善。 </p><p>　　合同法解釋（二）第6條第1款規(guī)定：“提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號

3、、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱‘采取合理的方式’?！钡?款規(guī)定：“提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任?！钡?條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！钡?0條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款

4、的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效?！边@一系列解釋規(guī)定涉及格式條款的相關(guān)民法理論及其運用。</p><p>　　那么，作為合同條款之一種，格式條款的契約法理依據(jù)何在？其與契約自由、契約正義、交易效率的關(guān)系又是什么？合同法為什么對其專門規(guī)制？我國合同法及其司法解釋就格式條款訂立、效力等規(guī)則的制度設(shè)計有何進(jìn)步和弊端？本文擬以《合同法解釋（二）》的上述規(guī)定為中心對此作一簡析。&

5、lt;/p><p>　　一、格式條款、契約自由與交易效率之辨證</p><p>　　格式條款之民事法理與契約自由和契約正義密切相關(guān)。契約自由是近代民法的三大基本原則（所有權(quán)絕對、契約自由、過錯責(zé)任）之一。德國學(xué)者指出：“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利，契約自由為一般行為自由的組成部分”、“（契約自由）是一種靈活的工具，它不斷進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，以適用新的目標(biāo)。它也是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺

6、的一個特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵人們負(fù)責(zé)任地建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系。因此，契約自由在整個私法領(lǐng)域具有重要的核心地位?！盵1]我國合同法也確立了合同自愿原則，即契約自由，它包括五種自由：一是締約自由，即自由決定是否與他人訂立契約；二是相對人自由，即自由決定究與何人訂立契約；三是內(nèi)容自由，即雙方當(dāng)事人自由決定契約的內(nèi)容；四是變更或廢棄的自由，即當(dāng)事人可于締約后變更契約的內(nèi)容，甚至以后契約廢棄前契約（合意解除）；五是方式自由，即契約的訂立不以踐

7、行一定方式為必要。然而，任何自由都應(yīng)受必要的約束與合理的限制，契約自由也不例外。對契約自由的限制之旨意，應(yīng)是保護(hù)當(dāng)事人的自由與平等，并合理分配契約上的風(fēng)險，實踐契約正義?！盁o限制的自由，乃契約制度的自我揚棄?！盵2]對契約自由的限制是為保障契約正義</p><p>　　格式條款屬于合同條款之一種。作為法律文書的合同，其條款就是該合同內(nèi)容本身。[3]在合同條款的分類規(guī)范上，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可以對合同條款作出不同的類型劃

8、分。例如，根據(jù)合同條款對于合同成立的影響力或者說根據(jù)合同條款在合同內(nèi)容中的地位不同，合同條款可以分為主要條款和普通條款。主要條款是合同的必備條款，又稱為必要條款或成立條款。究竟哪些條款可以成為合同的主要條款，各國法律規(guī)定并不一致。我國《合同法》規(guī)定了合同的八項主要條款，對合同的簽訂和成立具有重要的立法參考作用；普通條款又稱“一般條款”，即合同主要條款之外的條款，可以分為通常條款和偶爾條款。又如，根據(jù)合同條款的存在形式不同，合同條款可以分

9、為明示條款和默示條款。[4]再如，根據(jù)合同條款的形成方式不同，合同條款可以分為格式條款和非格式條款。還可從條款的性質(zhì)或條款對對合同權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的影響角度，將合同條款分為權(quán)利條款、義務(wù)條款和責(zé)任條款（包括免責(zé)條款），等等。可見，格式條款是合同條款分類規(guī)范之一種，我國《合同法》在立法文本中使用了這一分類概念，并在第39條第2款為格式條款作出立法定義，即格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對</p>&

10、lt;p>　　“格式條款與個別協(xié)議互為對立物”，[5]在合同法理論上，格式條款又稱為附合條款、標(biāo)準(zhǔn)條款，由此構(gòu)成的合同是附合合同、標(biāo)準(zhǔn)合同。對此，傳統(tǒng)私法褒貶不一，多認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)合同違背了契約自由原則，把協(xié)商這一訂約基礎(chǔ)排除殆盡，使得意思表示難以做到真實，相對方的利益難以保護(hù)。[6]顯然，對格式條款的這種認(rèn)識，無疑是建立于對意思自治的過度崇尚之上，忽略了自治這一民法核心理念本應(yīng)受到必要限制的本旨。如法國學(xué)者所指出的，“附合合同理論的價

11、值在于，它雖然不能直接通過擴大法官審查合同的權(quán)力的方法對上述危險（指經(jīng)濟(jì)生活中強者剝削弱者的危險）進(jìn)行補救，但是，它至少為實現(xiàn)這種補救向人們提供了一種思想理論，從而激勵人們?nèi)ミM(jìn)行這種補救?！盵7]</p><p>　　相對于非格式條款，格式條款的法律特征可總結(jié)為預(yù)先制定、重復(fù)使用、單方提出、未經(jīng)磋商。所謂預(yù)先制定，即合同當(dāng)事人在合同磋商之前已經(jīng)擬定好合同條款的具體內(nèi)容；重復(fù)使用反映了格式條款適應(yīng)大規(guī)模重復(fù)性交易的

12、特點，即該條款通常并不是為某個具體合同而量身定做，而是為某一類定型化交易；格式條款使用人在訂立合同時未與對方協(xié)商即單方面決定合同內(nèi)容，可以說，單方提出是格式條款產(chǎn)生交易風(fēng)險的核心原因，因其剝奪了對方當(dāng)事人進(jìn)行合同磋商的機會和可能，并通常導(dǎo)致對方當(dāng)事人失去判斷自由；單方面提出格式條款的結(jié)果則是對方當(dāng)事人無磋商之可能。這在英美法系中被稱為“take it，or leave it”（要么接受，要么走開）。如果一方當(dāng)事人單方提出格式條款，但該條

13、款訂入合同是基于當(dāng)事人之間的自由磋商，則該格式條款已經(jīng)演化為普通條款，其已不再具備格式條款性質(zhì)。</p><p>　　可見，格式條款或格式合同的上述顯著特征的存在，使其產(chǎn)生具有經(jīng)濟(jì)上的必然性，從而大大節(jié)約了現(xiàn)代民商事活動的成本，有效提高了交易效率。“Guest 指出，在目前普通人所訂立的合同總數(shù)中，定式合同的數(shù)量大約占90%左右”。[8]需要指出，格式條款不同于示范合同。在實踐中，格式條款常與示范合同相混淆。所謂

14、示范合同，是根據(jù)法規(guī)和慣例而確定的具有示范作用的文件。在我國，房屋的買賣、租賃、建筑等許多行業(yè)正在逐步推行各類示范合同。[9]示范合同的推廣對于完善合同條款、明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、減少因當(dāng)事人欠缺合同法律知識而產(chǎn)生的各類糾紛具有一定的作用。但由于示范合同只是當(dāng)事人雙方簽約時的參考文件，對當(dāng)事人無強制約束力，雙方可以修改其條款形式和格式，也可以增減條款，因此它不是格式條款。格式條款是固定的、不能修改的，而示范合同只是訂約的參考，因此是可以

15、協(xié)商修改的。當(dāng)然，在一個合同中可能存在兩種條款，即格式條款和一般合同條款，確定合同條款是否屬于格式條款，關(guān)鍵是看這些條款是否定型化、是否不能與對方協(xié)商。[10]</p><p>　　二、格式條款規(guī)制的根據(jù)：來自對契約自由與契約正義的沖擊</p><p>　　實踐中，格式條款或格式合同極為常見。[11]其廣泛應(yīng)用無疑對契約自由又帶來巨大沖擊，因為在格式條款尤其是格式合同中，各項條款（合同的條

16、件）都是由企業(yè)主單方制定或單方提出的，“至于合同的對方當(dāng)事人，即消費者，對于合同只有全部接受與否的選擇，而沒有對于個別條款進(jìn)行協(xié)議的自由，甚至不問對這種條款知與不知，都要受其約束?！盵12]顯然，這不僅對作為近代民法基本原則之一的契約自由構(gòu)成沖擊，也有對契約正義構(gòu)成動搖之虞。結(jié)合前文述及的契約自由之內(nèi)涵以及格式條款之諸項特征，可以將其對契約自由和契約正義的威脅具體分解。</p><p>　　一方面，就格式條款對契

17、約自由的沖擊，主要表現(xiàn)為以下三個方面，第一，從締約自由即決定是否簽訂合同之自由角度看，格式條款當(dāng)事人各自經(jīng)濟(jì)地位甚至社會地位存在懸殊，締約當(dāng)事人特別是處于弱勢地位的一方當(dāng)事人，在締約過程中難以使其自由意志圓滿實現(xiàn)。面對壟斷性強勢企業(yè)，欲在社會繼續(xù)生活下去，不得不在無奈中于形式上表現(xiàn)其締約自由，但這種自由之實現(xiàn)程度究竟如何，尚存較大疑問空間；第二，從相對人自由即當(dāng)事人選擇自由角度來看，因格式條款的提供者大多為事實上或法律上之壟斷組織或者壟

18、斷團(tuán)體，締約相對人缺乏選擇締約伙伴的完全自由；[13]第三，從內(nèi)容自由即契約條款的協(xié)商式訂入角度看，因契約一方當(dāng)事人在締約時只能就對方事先行擬就的條款作出取舍決定，即“取就成立契約，舍就沒有契約”，這無疑剝奪了當(dāng)事人一方在締約時對契約內(nèi)容（條款）進(jìn)行協(xié)商的權(quán)利。</p><p>　　另一方面，就格式條款對契約正義的威脅，主要是格式條款自身存在非正當(dāng)性可能空間，即格式條款提供者經(jīng)常利用其優(yōu)勢地位，擬定有利于自己而不

19、利于對方的條款。此時，契約自由僅流于形式或成為破壞契約正義的遮羞布，這種格式條款嚴(yán)重背離公平與公正原則。締約當(dāng)事人的逐利本性帶給格式條款的這一缺陷，使其容易產(chǎn)生通常所謂的“霸王條款”，如公交公司規(guī)定買票不找零；商場規(guī)定買一贈一活動中贈品和獎品不予“三包”，或者規(guī)定打折商品概不退換；兒童樂園規(guī)定兒童游玩發(fā)生事故拒不負(fù)責(zé)；銀行公告用戶必須統(tǒng)一辦理銀行卡，不允許用現(xiàn)金繳費，不辦卡者不予代收水電費；等等。顯然，這在事實上損及了契約自由之外的另一

20、重要契約價值——契約正義。</p><p>　　因此，在充分應(yīng)用格式條款的法律價值與維護(hù)契約正義之間，各國民事立法無不千方百計地作出立法努力，盡量維持兩者平衡。這就是對格式條款的規(guī)制制度，對格式條款的規(guī)制一般包括行政規(guī)制、立法規(guī)制和司法規(guī)制。行政規(guī)制主要是通過行政權(quán)力即政府行為如許可、認(rèn)可、審核、監(jiān)督、批準(zhǔn)等規(guī)范格式條款，防止格式條款背離契約正義，通常包括事先規(guī)制和事后規(guī)制，前者主要是行政監(jiān)督管理機關(guān)對格式條款內(nèi)

21、容在使用前先行審核之后方可使用；后者則是在格式條款的實踐過程中，行政監(jiān)管行為的介入。司法規(guī)制主要是司法機關(guān)在合同糾紛審判過程中，運用誠實信用、公序良俗、權(quán)利不得濫用等民法或合同法的基本原則以及專門規(guī)制格式條款的具體規(guī)則，對格式條款所涉及到的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其自身效力等問題，進(jìn)行司法審查并作出司法判斷，尤其是對不公平格式條款作出限制或否定的司法態(tài)度。</p><p>　　格式條款的立法規(guī)制則是通過立法手段對不公平

22、格式條款作出的規(guī)制，“通過立法規(guī)則以后，再交由當(dāng)事人的意志和交涉締結(jié)契約，即可以保障各種場合下的個案的合理性?！盵14]立法規(guī)制包括一般立法規(guī)制和特別立法規(guī)制。前者在大陸法系國家，主要是通過民法典中的一般原則規(guī)定來實現(xiàn)的；而在英美法系國家，是通過一般商事法來實現(xiàn)的，如《美國統(tǒng)一商法典》等。后者即特別法的規(guī)制，則是通過規(guī)制合同中的不公平條款以保護(hù)消費者的專門立法來實現(xiàn)的。例如，1964年以色列的《標(biāo)準(zhǔn)合同法》、1976年德國的《標(biāo)準(zhǔn)合同條

23、款法》、1977年英國的《不公平合同條款法》以及1992年的《歐共體不平等條款指令》（草案）等，都屬于這種類型的立法。在我國，事實上也存在一個對格式合同的立法規(guī)則體系。在一般法的規(guī)制方面，《民法通則》中就規(guī)定有對法律行為的控制體系，如關(guān)于誠實信用等基本原則的規(guī)定，關(guān)于民事行為的有效與無效的規(guī)定等即是。在特別法上，《海商法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》以及《合同法》等，都對格式合同的規(guī)制作了規(guī)定。[15]</p><p>

24、;　　三、我國合同立法對格式條款的主要規(guī)制及評析</p><p>　　就合同法的規(guī)制來看，鑒于實踐中經(jīng)常出現(xiàn)不利于消費者的霸王條款，對參與交易的一方合同當(dāng)事人權(quán)益構(gòu)成侵害，合同立法遂要求訂立格式條款應(yīng)遵循相應(yīng)法律原則，以此規(guī)制格式條款。歸納起來，我國合同立法對格式條款的規(guī)制包括以下幾個方面：</p><p>　?。ㄒ唬╆P(guān)于采取格式條款訂立合同的立法規(guī)制</p><p&g

25、t;　　我國《合同法》第39條第1款規(guī)定，“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”。顯然，該條規(guī)定賦予格式條款提供者應(yīng)負(fù)擔(dān)兩個基本義務(wù)，一是遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。前文已經(jīng)指出，格式條款對雙方當(dāng)事人造成信息不對稱、地位不均衡，立法規(guī)制的任務(wù)之一就是要矯正這一欠缺對稱和均衡的瑕疵，矯正的方法

26、之一就是公平原則的介入，即以利益均衡作為價值判斷的方法或準(zhǔn)則來規(guī)制格式合同雙方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。于是，格式條款的提供者應(yīng)當(dāng)做到權(quán)利義務(wù)確定時必須保證雙方利益之均衡，而不應(yīng)惡意限制對方權(quán)利、減低或免除自己義務(wù)或責(zé)任。否則可能會引發(fā)交易關(guān)系中的顯失公平現(xiàn)象，并由此產(chǎn)生受害方的撤銷請求權(quán)或變更請求權(quán)。二是提示和說明義務(wù)，即“采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”。這一義務(wù)已為世界上大多數(shù)國家

27、的立法或判例予以確認(rèn)。原因亦不難理解，還是歸于前文所反復(fù)述及之格式條款的提供者和接受者之間的信息不對稱和地位不均衡而容易暴露出的</p><p>　　然而，何為“合理的方式”？合同法對此沒有規(guī)定，合同法解釋（二）第6條規(guī)定：“提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十

28、九條所稱‘采取合理的方式’。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任?！碧峁└袷綏l款的一方當(dāng)事人違反提示和說明義務(wù)，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照合同法解釋（二）第9條規(guī)定，對方當(dāng)事人有申請撤銷該格式條款的權(quán)利，人民法院應(yīng)當(dāng)支持對方當(dāng)事人的此種申請。可見，無論是從民商事交易的公平情理，還是從契約正義的基本法理來看，“格式條款訂入消費者合同，商人必須注意提請消費者注意格式條款，使消費者有合理機會了解其內(nèi)容，同意

29、將它訂入合同?！盵16]</p><p>　　顯然，合同法解釋（二）只規(guī)定了提示和說明義務(wù)之合理方式的判斷。這對為司法審判提供裁判性規(guī)范提供了規(guī)則依據(jù)，無疑有利于格式條款的司法規(guī)制。但在提示和說明義務(wù)中，尚有一些問題亟待思考和解決，合同法解釋（二）并未涉及這些問題。茲簡析如下：</p><p>　　首先，關(guān)于提請注意之義務(wù)履行的程度。英國的判例認(rèn)為，條款利用人僅僅把格式條款實際通知給相對人

30、是不夠的，還必須將格式免責(zé)條款合理地提請相對人注意，簡言之，提請注意必須達(dá)到合理的程度，或說充分的程度。[17]至于合理或充分的承擔(dān)判斷，應(yīng)以具體合同個案進(jìn)行判斷。</p><p>　　其次，關(guān)于提請注意的時間。英國的有關(guān)判例認(rèn)為，提請注意只有完成于合同訂立之時或者訂立之前，免責(zé)條款才能成為合同的組成部分；如果在合同訂立之后才提請相對人注意，免責(zé)條款就不能成為合同的組成部分。被告援用提請注意，該提請注意作出的時間

31、非常重要。除非在合同訂立前免責(zé)或限責(zé)的條款已被充分提請相對人注意了，否則，縱使援用者想得到該條款的保護(hù)，該條款也將毫無用益。延誤的提請注意是毫無價值的。[18]提請注意義務(wù)的規(guī)定主要是用來規(guī)制格式條款尤其是防止格式條款的不公平，如果提請的時間安排過于延遲，將會使接受格式條款一方因未及時對此加以注意而使其權(quán)利行使成本增大。因此，提請注意的時間以合同訂立之時或之前為宜。</p><p>　　再次，說明義務(wù)的發(fā)生前提及

32、不履行說明義務(wù)的后果?！逗贤ā芬?guī)定說明義務(wù)的發(fā)生以“對方要求”為前提，如果對方?jīng)]有提出要求，格式條款的提供者只有提請注意的義務(wù)，沒有對“免除或者限制其責(zé)任的條款”的說明義務(wù)。從保護(hù)格式條款的接受方權(quán)益角度觀察，這一規(guī)定顯然不盡合理。從立法規(guī)制的橫向比較來看，相比《合同法》規(guī)定的附前提條件的說明義務(wù)，《保險法》則直接規(guī)定了保險人就免責(zé)條款的無條件說明義務(wù)，即無論投保人是否提出要求，保險人即格式條款提供者必須就免責(zé)條款向投保人即格式條款的

33、接受方明確說明。在不履行說明義務(wù)的后果方面，《合同法》對此未置可否，《保險法》則規(guī)定“未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力”。合同法解釋（二）改變合同法的沉默態(tài)度，對不履行提示和說明義務(wù)的后果作出了規(guī)定，即提供格式條款的一方當(dāng)事人違反提示和說明義務(wù)，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人有申請撤銷該格式條款的權(quán)利。從對格式條款立法規(guī)制的科學(xué)性上看，保險法之規(guī)制顯然比合同法更加科學(xué)，比合同法解釋（二）的規(guī)定也更加細(xì)膩。</p

34、><p>　?。ǘ╆P(guān)于格式條款無效之規(guī)制</p><p>　　格式條款作為合同條款一部或全部，本身具有效力判斷問題。合同法規(guī)定了格式條款的無效情形，即具有無效合同的五種情形的；提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的；[19]此外，格式條款中如果存在造成對方人身傷害或因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款，亦無效。前文已指出，格式條款產(chǎn)生風(fēng)險的核心原因是單方提出，因

35、此，對格式條款無效情形的規(guī)制應(yīng)與非格式條款有所區(qū)別，即擴大格式條款無效情形，以體現(xiàn)立法對格式條款的限制。合同法解釋（二）第10條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效?！睆谋緱l規(guī)定來看，對格式條款無效情形的解釋有畫蛇添足之嫌。合同法已規(guī)定了格式條款的無效情形，合同法解釋（二）盡管對此作出進(jìn)一步解釋，但以違反公平原則和提請、說明義務(wù)并同時具有合

36、同法規(guī)定的無效情形作為無效認(rèn)定依據(jù)，實無必要，一是因為合同法對格式條款無效情形規(guī)定得十分清楚，司法解釋不必重復(fù)，二是因為對于違反公平原則和提請、說明義務(wù)的情形，司法解釋賦予了當(dāng)事人的申請撤銷權(quán)。</p><p>　?。ㄈ╆P(guān)于格式條款解釋之規(guī)制</p><p>　　我國合同法對格式條款的立法規(guī)制除了上述兩大方面之外，還有對格式條款解釋的規(guī)制。即對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予

37、以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋，即法諺所謂“用語有疑義時，就對使用者為不利益的解釋”，羅馬法即有“有疑義應(yīng)為表意者不利益解釋”原則，后世各國的判例學(xué)說多予承繼，我國合同法亦不例外。格式條款與非格式條款沖突時，即發(fā)生優(yōu)先適用問題。對此，合同法規(guī)定，非格式條款的優(yōu)先適用：格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。[20]此所謂格式條款解釋中的“個別商議條款優(yōu)先原則”。</p>

38、<p><b>　　結(jié) 語</b></p><p>　　誠如有學(xué)者所言，“合同法實際上已經(jīng)演化為內(nèi)在二重區(qū)分的雙軌體系：針對經(jīng)當(dāng)事人自由磋商形成的合同和基于格式條款產(chǎn)生的合同（或者部分合同內(nèi)容）”。[21]因此，如何繼續(xù)科學(xué)合理地規(guī)制格式條款，應(yīng)成為合同立法者和法律解釋者今后仍然不能放棄的規(guī)制任務(wù)。應(yīng)注意者，從法的指引、評價、預(yù)測、強制和教育等規(guī)范功能來看，對格式條款的立法規(guī)制主要

39、是調(diào)整格式（條款）合同雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系，使其利益關(guān)系保證在地位平衡狀態(tài)、利益對等狀態(tài)、信息對稱狀態(tài)下充盈于民商事活動之中，但從法律規(guī)則對格式條款糾紛的司法裁判功能來看，對格式條款的立法規(guī)制主要為解決格式條款糾紛提供司法裁判規(guī)范。合同法解釋（二）對格式條款的專門解釋，其初衷無疑是為有關(guān)格式條款方面的民商事審判提供更加可操作的裁判規(guī)范，但如前文所述，如果說，對格式條款提供者提示和說明義務(wù)的解釋，因其較為明確地指出了“合理方式”判斷的操作

40、依據(jù)，尚稱此次司法解釋的進(jìn)步，那么，對格式條款效力的解釋性規(guī)制，則使格式條款的效力形態(tài)尤其是無效形態(tài)的判斷顯得更加撲朔迷離，尚待此后相機調(diào)整和完善。 </p><p><b>　　注釋:</b></p><p>　　[1][德]羅伯特.霍恩，海因.科茨，漢斯.萊塞：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第90頁。</p><

41、p>　　[2]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第180頁。</p><p>　　[3]彭萬林主編：《民法學(xué)》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2007年版，第511頁。</p><p>　　[4]英美合同法認(rèn)為，除了雙方曾明示之條款外，契約之內(nèi)容亦可能自其已有之內(nèi)容衍生出其他條款，或經(jīng)習(xí)慣或法律或經(jīng)法院之推論而成，此即所謂默示條款。參見楊禎：《英美契約法論》，北京大

42、學(xué)出版社1997年版，第286頁。</p><p>　　[5]所謂個別協(xié)議，是指雙方當(dāng)事人通過意思表示的充分表達(dá)即協(xié)商談判達(dá)成的協(xié)議，又稱為個別協(xié)定或個別約定。參見[德]迪特爾.梅迪庫斯《德國民法總論》，邵建東等譯，法律出版社2000年版，第301頁。</p><p>　　[6]王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第269頁。</p><p>　　[7

43、]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第120頁。</p><p>　　[8]江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第601頁。</p><p>　　[9]過去，國家工商行政管理局制定和發(fā)布了系列經(jīng)濟(jì)合同示范文本，包括購銷合同、建設(shè)施工合同、加工承攬合同、運輸合同、借貸合同、供用電合同、倉儲保管合同、財產(chǎn)租賃合同、國有土地使用權(quán)出讓合同等。參見國家工商行政管理

44、局經(jīng)濟(jì)合同司編：《中國合同范本》，法律出版社1993年版，第424頁以下。</p><p>　　[10]王利明，楊立新，王軼，程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社2008年版，第524頁。</p><p>　　[11]我國《合同法》立法中使用的文本術(shù)語是“格式條款”，主要從條款意義上對此進(jìn)行立法規(guī)制。但在實踐中，很多合同文本本身就是由格式條款構(gòu)成，形成所謂格式合同，如人壽保險合同、鐵路及航空客運合

45、同等都屬于常見的格式合同。</p><p>　　[12]日本大正四年（1915年）大審法院有一個判決：“當(dāng)事人雙方訂立合同時沒有特別表示不遵守保險條款的意思。在沒有反證的限度內(nèi)，就推定其有遵守該條款的意思?！币灾x懷栻：《外國民商法精要》（增補版），法律出版社2006年版，第214頁。</p><p>　　[13]有學(xué)者將這種現(xiàn)象描述為“‘拉郎配’變成了締約的一個十分普遍的現(xiàn)象”，參見彭萬

46、林主編：《民法學(xué)》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2007年版，第515頁。事實上也確實如此，當(dāng)諸如自來水、天然氣、煤氣、電力、鐵路、電信、郵政等法律壟斷型公司企業(yè)以及銀行、保險、證券、運輸?shù)仁聦崏艛嘈凸酒髽I(yè)壟斷市場之后，消費者只能且必須同這些企業(yè)締約，除此而外別無選擇，從而使消費者逐漸失去了選擇相對方的自由。</p><p>　　[14][日]我妻榮：《債法各論》（上卷），徐慧譯，中國法制出版社2008年版，第

47、23頁。</p><p>　　[15]彭萬林主編：《民法學(xué)》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2007年版，第515-516頁。</p><p>　　[16]崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第62-63頁。</p><p>　　[17]Park v. South Eastern Rly Co.,2C.P.D.416（1877）。轉(zhuǎn)引自崔建遠(yuǎn)主編

48、：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第63頁。本書中，作者認(rèn)為，提請注意的程度，在不同合同類型中，法律的要求不盡相同。在相當(dāng)?shù)暮贤校蚪灰讓Ψ匠鍪靖袷綏l款或者載有格式條款的合同文件，就視為已經(jīng)履行了提請注意的義務(wù)。但在某些合同中，提請注意的程度要求得要高些。例如，《保險法》規(guī)定，保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。這表明，保險人僅向投保人出示

49、保險文件，尚未達(dá)到提請注意的程度，必須是向投保人明確說明免責(zé)條款，才算履行了提請注意的義務(wù)，免責(zé)條款才算訂入了保險合同之中。</p><p>　　[18]Cheshire Fifoot &amp; Furmston Law of Contract，Butterworths Eleventh Edition，152（1986）；韓世遠(yuǎn)：“免責(zé)條款研究”，載梁慧星主編《民商法論叢》（第2卷），法律出版社199

50、4年版，第488頁。轉(zhuǎn)引自崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第63頁。</p><p>　　[19]根據(jù)《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》規(guī)定，格式條款不得含有免除提供方下列責(zé)任的內(nèi)容：①造成消費者人身傷害的責(zé)任；②因故意或者重大過失造成消費者財產(chǎn)損失的責(zé)任；③對提供的商品或者業(yè)務(wù)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證責(zé)任；④因違約依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任；⑤依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他責(zé)任。（第6條）格式條款不得含有加重消

51、費者下列責(zé)任的內(nèi)容：①違約金或者損害賠償金超過合理數(shù)額；②承擔(dān)應(yīng)當(dāng)由提供方承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險責(zé)任；③違反法律、法規(guī)加重消費者責(zé)任的其他內(nèi)容。（第7條）格式條款不得含有排除消費者下列主要權(quán)利的內(nèi)容：①依法變更或者解除合同；②請求支付違約金或者請求損害賠償；③行使合同解釋權(quán)；④就合同爭議提起訴訟的權(quán)利；⑤消費者依法享有的其他主要權(quán)利。（第8條）</p><p>　　[20]參見《合同法》第41條。格式條款的解釋除了遵守《

52、合同法》第125條普通合同條款共同解釋規(guī)則之外，還要適用該第41條規(guī)定的特別解釋規(guī)則，即通常理解解釋、把利于提供方解釋和非格式條款優(yōu)于格式條款解釋。顯然，這也是通過立法規(guī)制的方法來公平調(diào)整格式合同雙方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。</p><p>　　[21]朱巖：“格式條款的基本特征”，載《法學(xué)雜志》，2005年第6期，第128頁20] 參見《合同法》第41條。格式條款的解釋除了遵守《合同法》第125條普通合同條款共同