古代保辜制度與當今人身傷害鑒定

1、<p>　　古代保辜制度與當今人身傷害鑒定</p><p>　　收稿日期：2012?10?09；修回日期：2013?03?08 </p><p>　　基金項目：上海市教委司法鑒定重點學科建設項目（J51102）；華東政法大學2011年度校級科研項目（A-2203-001124） </p><p>　　作者簡介：孫大明（1977?），男，江蘇建湖人，法學博士

2、，華東政法大學講師，副主任法醫(yī)師，主要研究方向：司法鑒定制度與理論，法醫(yī)學鑒定實務，醫(yī)事法學. </p><p>　　摘要：保辜制度作為我國古代獨特的一項法律制度，從歷史文獻中探究其基本內容、起源與流變、制度背后的法律思想以及法律功效，尤其是結合我國當前人身傷害案件的司法和鑒定實踐中存在的諸如司法鑒定時機、時限與司法機關辦案期限、羈押期限之間的沖突，損害后果與涉案行為之間因果關系重要性認識不足，被害人的民事權利難

3、以得到切實保障等現(xiàn)實問題進行針對性分析更具有制度意義。借鑒保辜制度的立法思想，能夠有效地改良當前的法律移植活動，完善我國人身傷害司法鑒定制度，提高鑒定技術，尤其是區(qū)別化地對待刑民事案件，解決疑罪案件的民事賠償?shù)葐栴}。 </p><p>　　關鍵詞：人身傷害；司法鑒定；保辜制度；因果關系 </p><p>　　中圖分類號：DF795.1 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3104（2013

4、）04?0087?06 </p><p>　　一、保辜制度的源流及其法律功效 </p><p><b>　　評價 </b></p><p>　?。ㄒ唬?保辜制度的起源與流變 </p><p>　　保辜最早見諸文字在何休撰《春秋?公羊經傳解詁》：“襄公七年十有二月，鄭伯髡原如會，未見諸侯?！瓊?，未至乎舍而卒也。何氏注

5、疏：古者保辜，諸侯卒名，故于如會名之。明如會時為大夫所傷，以傷辜死。君親無將，見辜者，辜內，當以弒君論之，辜外，當以傷君論之?！盵1]保辜，謂保人之傷，正所以保己之罪也。[2]從上述史料中不難發(fā)現(xiàn)，保辜制度與法醫(yī)學、司法鑒定及刑事司法、民事賠償?shù)扔兄芮新?lián)系。 </p><p>　　先秦是我國保辜制度初步形成期。據(jù)《春秋?公羊傳》記載，保辜主要針對人身傷害案件，首先設立保辜期限。按照辜限內外受害人的傷情變化結果來

6、處置案件。具體為，如果被害人在其損傷的辜限內死亡的，則對被告人按殺人罪論處；被害人如果在其損傷的辜限外死亡的或未死亡的，則對被告人以傷人罪進行處罰。在秦代，殺人犯，依律被黯為城旦春；傷害罪，則處以耐刑。 </p><p>　　自唐代以后，歷代律例均將保辜制度規(guī)定于《斗訟律》章中。《唐律疏議?斗訟》保辜條規(guī)定：“諸保 </p><p>　　辜者，手足毆傷人限十日，以他物毆傷人者二十日，以刃及

7、湯火傷人者三十日，折跌支體及破骨者五十日。”①由上述規(guī)定得知，唐朝的保辜期限取決于傷人者所使用的致傷物種類以及所造成損傷程度，分為四檔。具體為：①以手足毆人（即現(xiàn)代法醫(yī)學上所稱的徒手傷），限十日。②以他物毆人（是指現(xiàn)代法醫(yī)學上的鈍器傷），限二十日。③以刃及湯火傷人的（即現(xiàn)代法醫(yī)學上所稱銳器傷和高溫傷），限三十日。④折跌肢體及破骨的，限五十日。這里的“折跌支體”即“折支（肢）跌體”，折支（肢）指上肢和下肢（包括手足）的骨折，跌體指軀體部位

8、骨折、脫位等損傷?！捌乒恰敝競凉趋?，但并未導致骨皮質不連續(xù)（即骨折），如現(xiàn)代法醫(yī)損傷學上的骨質挫傷。與此同時，唐律對共同犯罪中的保辜問題也有專門的法律規(guī)定。唐律區(qū)分合謀的共同傷害和非合謀的共同傷害。在受害人受到傷害而未當場死亡的情況下，對于前者，需要查明哪個行為人下手最重，將其作為主犯進行處罰，并以此來逐級確定其他行為人的罪責。對于保辜期限的確定按照各種傷害中最長的期限來確定，以期限長的吸收期限短的。此類案件的保辜期限是統(tǒng)一、唯一的。

9、對于非合謀的共同傷害案，則采取另外一種方式，實行“各依所毆傷殺論”，</p><p>　　無法分清每個行為人所實施的具體傷害行為及其造成的傷害結果，此時則以后下手為重罪。比照同謀共傷人來處理。 </p><p>　　宋朝的保辜制度得到進一步發(fā)展。如《洗冤集錄》在卷一部分收錄了宋代檢驗條例29項。關于保辜期限的明確規(guī)定在條例二十七：“諸保辜者，手足[毆傷人]限十日；以他物毆傷人者二十日；以刃

10、及湯火[傷人者]三十日；（折目）折跌肢體及破骨者（三）[五]十日。限內死者，各以殺人論。諸嚙人者，各以他物法。辜內墮胎者，墮后別保三十日，仍通本毆傷限，不得過五十日。其在限外，及雖在限內以他故死者，各以本毆傷法。他故謂別增余患而死。假毆人頭傷，風從頭瘡而入因風致死之類，仍以殺人論。若不因頭瘡得風而死，是為他故，各以本毆傷法?！盵3]宋律通過舉例說明了保辜制度的例外情形。特定情況下，受害人即使在辜限內死亡，也有可能不對加害人處以殺人罪。受

11、害人的死因并不是原來的損傷所引起的，即不是原發(fā)損傷惡化、加重、出現(xiàn)并發(fā)癥等死亡，而是因為原來損傷之外的其他原因導致死亡的。如受害人原來是頭部受傷，在保辜期限內因頭部以外的原因而死亡，則仍按照傷害罪進行處罰。 </p><p>　　明律中的辜限共有三個檔次，分別為：二十日、三十日及五十日。與宋朝比較，明律取消了十日辜限這一檔次。具體來說，以手足及他物毆傷人，保辜的期限為二十日；以刃及湯火傷人，辜限為三十日；造成被害

12、人折跌肢體及破骨墮胎的，辜限為五十日。明律將手足毆傷人的辜限定為二十日。這一點上看，明律相比宋律，延長了徒手傷人案件的保辜期限。從技術上分析，可能是立法者發(fā)現(xiàn)，即使是徒手傷，十日的時間內很多傷也未能達到臨床愈合或傷情穩(wěn)定，因此予以適當延長。另外，明律首次明確規(guī)定了外傷性流產（墮人胎）的辜限。 </p><p>　　清律中的保辜制度在具體內容上基本沿襲了明朝的規(guī)定。清末變法時期，保辜制度作為一項法律制度被正式廢除。

13、 </p><p>　　保辜制度是一項獨特的中國傳統(tǒng)法律制度，[4]經歷了一個從萌芽、發(fā)展、繁榮，到最終走向消亡的歷史進程。保辜制度的主體部分當屬于刑法范疇，但也兼具民法屬性。 </p><p>　　（二） 保辜制度所折射的法律思想 　　從保辜制度發(fā)展史看，其立法思想與古代統(tǒng)治者“慎刑恤獄”的法律思想有關，體現(xiàn)現(xiàn)代意義上的“民本”或“重民”思想。保辜制度在目的與功能方面，既達到了追究被告

14、人刑事責任的目的，又很好地保護了受害人的民事權益，尤其是健康權、生命權。盡管從本質上看，這種法律制度的實施只是“依法”實現(xiàn)了封建法本身維護皇權和專制統(tǒng)治的固有職能，但從另一個角度看，其在法律制度設計、法律思想和司法效果方面具有積極意義。在保辜制度中，被告人所負有的保護、治療、養(yǎng)護義務，即便在今天來看也具有顯著的合理性。從道義上講，被告人擔負著對受害人積極救助，并防止受害人身體健康等權益進一步受損的義務?！氨Ｈ酥畟?，正所以保己之罪也”。這

15、一制度使得被告人竭力去尋醫(yī)問藥為受害人療傷。從表面上看，它可以使被告人因減少了受害人的利益損失從而將功補過，減輕自己的罪。從深層來分析，這一制度可以使得被破壞了的社會關系盡快得以恢復、重建，有利于維護社會秩序的和諧穩(wěn)定和促進社會生產力的持續(xù)發(fā)展。[5] </p><p>　?。ㄈ?保辜制度功效的評價 </p><p>　　通過對保辜制度的發(fā)展歷史、主要內容、法律思想等的闡述，不難發(fā)現(xiàn)，該

16、制度是與中國古代“明德慎罰”“慎刑恤獄”“息訴”“厭訟”的法律思想、法律文化和經濟社會發(fā)展狀態(tài)相適應的。 </p><p>　　保辜制度的歷史功效可以概括為幾方面：第一，保辜制度在當時科技欠發(fā)達的情況下，為順利解決司法實踐中的因果關系問題提供了可能。雖然，單純以時間為標準確定傷害行為與損害結果之間的因果關系，出現(xiàn)差錯或謬誤的可能性非常大，但司法的功能重在及時有效地解決社會矛盾和紛爭。第二，保辜制度兼顧和平衡了同一

17、案件中的刑事和民事兩種法律關系。既體現(xiàn)了刑法的權威，如國家對犯罪行為、違法行為的追訴、懲罰，也體現(xiàn)了對受害人個人權利的及時、充分的保障。該制度能有效緩解當事雙方之間的對立和緊張情緒，從而實際上達到穩(wěn)固社會秩序的效果。[6]第三，保辜制度有效解決了訴訟期限與鑒定期限的矛盾沖突。保辜制度本身就包含了辦案期限的諸多規(guī)定，即在規(guī)定不同類型案件的辦案期限時已經充分考慮到了損傷后的治療恢復過程、觀察等待期限，創(chuàng)造性地用先確定每個案件的保辜期來統(tǒng)一、

18、協(xié)調這兩個問題。 </p><p>　　然而，任何事物或現(xiàn)象都具有多面性，保辜制度也不例外，其存在的不足之處主要有：其一，保辜制度可能造成“同罪異罰”現(xiàn)象。造成有錢人打人、傷人，處罰輕，窮人打人、傷人，處罰重的后果。其二，保辜期限本身可能不合理。其三，以時間為唯一因素確定法律上的因果關系，比較簡單、武斷，隨著社會發(fā)展和科技不斷進步，其逐漸不能適應司法工作的實際需求。 </p><p>　　

19、二、目前人身傷害案件司法與鑒定 </p><p><b>　　實踐中的問題 </b></p><p>　　我國人身傷害案件司法與鑒定實踐并非總是能夠和諧相處，其間仍存在一些緊張關系與沖突，影響了案件正確的解決和及時處理。這些問題突出表現(xiàn)為以下方面。 </p><p>　?。ㄒ唬?時間沖突問題 </p><p>　　人身傷

20、害案件中的傷情程度鑒定，傷殘等級鑒 定，治療休息、營養(yǎng)、護理期限鑒定，因果關系鑒定等鑒定項目通常需要對被鑒定人進行軀體檢查、精神狀態(tài)檢查，并撰寫鑒定意見書，需要花費一定時間。與此同時，那些涉及到被鑒定人的容貌損害，器官運動、感覺等功能障礙，中樞或外周神經系統(tǒng)損害的案件的鑒定不能即時實施，需要根據(jù)具體案件的損傷、治療和恢復愈后情況，客觀準確地確定鑒定時機，等待傷情、殘情穩(wěn)定后才能實施鑒定，否則鑒定意見極易出現(xiàn)差錯。而這段時間少則數(shù)月，多則

21、半年以上到1年左右。對此，國內部分地區(qū)司法鑒定行業(yè)已經初步形成共識。②部分法律法規(guī)對此也進行了相應規(guī)定。如《公安機關辦理傷害案件規(guī)定》：公安機關受理傷害案件后，應當在24小時內開具傷情鑒定委托書，告知被害人到指定的鑒定機構進行傷情鑒定。根據(jù)國家有關部門頒布的人身傷情鑒定標準和被害人當時的傷情及醫(yī)院診斷證明，具備即時進行傷情鑒定條件的，公安機關的鑒定機構應當在受委托之時起24小時內提出鑒定意見，并在3日內出具鑒定文書。對傷情比較復雜，不具

22、備即時進行鑒定條件的，應當在受委托之日起7日內提出鑒定意見并出具鑒定文書。對影響組織、器官功能或者傷情復雜，一時難</p><p>　　人身傷害案件中有許多是涉及刑事犯罪的案件，偵查機關、檢察機關、審判機關在處理此類案件過程中需要嚴格遵守刑事訴訟法規(guī)定的辦案期限。即便是治安類案件，公安機關在處理過程中也需要遵守有關辦案期限的規(guī)定，特別是采取拘留等強制措施時，不能超期辦案，超期羈押，否則屬于違法辦案，侵害當事人的合

23、法權益。如我國新《刑事訴訟法》第154條規(guī)定：對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個月。案情復雜、期限屆滿不能終結的案件，可以經上一級人民檢察院批準延長一個月。最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第81條規(guī)定：對已經逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院應當變更強制措施或者釋放：（一）第一審人民法院判處管制或者宣告緩刑以及單獨適用附加刑，判決尚未發(fā)生法律效力的；（二）第二審人民法院審理期間，被告人

24、被羈押的時間已到第一審人民法院對其判處的刑期期限的；（三）因進行司法鑒定而尚未審結的案件，法律規(guī)定的期限屆滿的。以上規(guī)定對于此類問題并沒有形成統(tǒng)一明確的說法，以至于不同法條之間存在著相互矛盾之處。而司法實踐活動中各地的做法也互不相同。比如對“因進行司法鑒定而尚未審結的案件，法律規(guī)</p><p>　　（二） 因果關系重要性認識不足及鑒定困境問題 </p><p>　　不少人身傷害類案件，不

25、管是民事部分還是刑事部分，往往都涉及到因果關系的判斷。如民事責任的構成要件中就有違法行為與損害后果之間存在因果關系的要求。刑事責任判定時也要考量犯罪行為和犯罪后果之間的因果關系。司法機關在辦理案件過程中， </p><p>　　不同司法人員對于案件中的因果關系問題的認識能力和重視程度也存在很大差別，這在某種程度上是釀成冤假錯案的原因之一。實踐中，大量的司法人員憑借自己的生活常識和工作經驗認定訴訟中的有關問題，并沒

26、有深入探究案件中顯存或隱含著的有關行為與特定結果之間的因果聯(lián)系。根據(jù)筆者長期從事司法鑒定實務的體會，在人身傷害案件的訴訟過程中，對因果關系鑒定的啟動率總體上很低。 </p><p>　　即使司法人員重視事實因果關系的判斷，在憑借生活常識和辦案經驗無法識別和查明案件的因果關系時，及時啟動了因果關系的司法鑒定。但是，作為司法鑒定機構或鑒定人是否就能憑借其所掌握的科學知識、鑒定經驗和技能解決當前所有委托案件中的因果關系

27、類專門性問題呢？答案是否定的。其原因很簡單，人們的認識能力在特定的歷史時期、歷史條件下是有限的，而司法活動涉及的科技領域和科學難題卻可能是無限的。在特定的社會歷史條件下，司法鑒定作為一種科學證據(jù)手段，其解決問題的范圍和程度其實也是有限的，即司法鑒定不僅具有發(fā)展性，而且還存在科學本身擁有的局限性，并受制于整個社會的科學發(fā)展水平和生產力狀況。因此，司法實踐中涉及到的因果關系類專門性問題，有一部分是現(xiàn)有的司法鑒定技術所無法解決的，或者說是不能

28、完全解決的。在有些情況下，只能作出傾向性的判斷意見。當然，這種判斷也并非毫無意義，司法人員可以在此基礎上，借助于成熟的訴訟證明規(guī)則、舉證責任分配制度等在很大程度上解決這類難題。 </p><p>　　上述困境，在古代科技相對不發(fā)達的情況下，先人們巧妙地創(chuàng)設了保辜制度來進行解決。通過規(guī)定一定的傷后治療期限，如果在特定期限內沒有發(fā)生傷殘、死亡、流產等后果的，而是在期限之外發(fā)生的，則不予認定傷害行為與傷殘、死亡、流產之

29、間的因果關系。如果在特定期限內發(fā)生了傷殘、死亡、流產等不良后果的，則予以認定兩者之間的因果關系。在當時的條件下，這樣的做法無疑是具有先進性的。 </p><p>　?。ㄈ?對受害人人身權益保護不力問題 </p><p>　　我國的司法實踐中，當同一案件既涉及刑事訴訟又涉及民事訴訟時，通常是按照先刑后民的順序處理，而且存在著重刑輕民的傾向。司法實踐中常常出現(xiàn)這樣的結果，犯罪嫌疑人被判有罪，

30、并受到相應的刑事處罰。受害人對刑事判決部分沒有異議，但是民事部分的判決卻難以得到真正落實，往往成為一紙空文或成為所謂的“空頭支票”。原因很簡單，犯罪嫌疑人已經被判入獄服刑，接受刑事處罰。犯罪嫌疑人家屬往往也不愿配合做好對受害人的賠償工作。結果常常出現(xiàn)受害人的醫(yī)療費、誤工費、護理費、營養(yǎng)費、殘疾賠償金、殘疾器具費等民事方面的合法訴求無法得到及時、充分賠償?shù)那樾巍?</p><p>　　三、保辜制度對人身傷害鑒定及完

31、善 </p><p>　　相關法律制度的借鑒作用 </p><p>　　有學者認為，我國現(xiàn)行刑法雖然沒有保留保辜制度，但保辜制度及其蘊含的慎刑恤罰思想對于和諧人際關系的修復具有重要的借鑒意義。[7]本文主要就保辜制度的內容設計及其法律思想在我國人身傷害案的司法處置和鑒定方面的借鑒意義進行探討。 </p><p>　　第一，健全我國的人身傷害司法鑒定體系，保護受害人合

32、法權益。在人身傷害類案件的刑事訴訟中，往往有不少案件的受害人沒有依法提起附帶民事訴訟，或者雖然提出了附帶民事訴訟，也沒有啟動傷殘等級和休息、營養(yǎng)、護理期限、勞動能力等事項的司法鑒定程序，或者雖然提請委托進行傷殘等級鑒定，但因缺乏專門的人身傷害案件適用的司法鑒定傷殘評定標準，在實踐中連準確計算和確定賠償數(shù)額都很困難。而我國古代的保辜制度能夠兼顧刑事訴訟與民事訴訟的關系，在充分保護刑事訴訟國家法益的同時，也能及時兼顧受害人的個體權益，能夠對

33、其身體損害及時提供救治、幫助以及經濟賠償。在刑事訴訟中，把犯罪嫌疑人對受害人的積極救治、賠償、經濟補償?shù)刃袨榇_定為其法定的義務，并納入法定的量刑標準中，最大限度地調動犯罪嫌疑人和其家屬對受害人進行搶救和治療、幫助、賠償和經濟補償?shù)姆e極性和能動性。最終做到讓犯罪嫌疑人愿意積極賠償、能夠依法合理進行賠償，受害人能夠盡早獲得必要的救助和賠償，從軀體和心理方面盡快得到恢復，盡早從受傷的陰影中走出來，融入社會。這些做法及其所反映的理念，與西方國家

34、提倡的恢復性司法存在諸多相似之處?；謴托运痉梢愿爬橥ㄟ^恢復性程序實</p><p>　　保辜制度這種積極保護受害人合法權益，特別強調被害人生理和心理的恢復、協(xié)調社會關系的思想應當在我國當前建設和諧社會的實踐中得到借鑒。在人身傷害類案件的司法處置過程中，可以借鑒保辜制度和國外一些先進的制度理念，盡快完善我國的人身傷害鑒定體系。一方面，對人身傷害案件的司法鑒定項目具體細化，如對人身傷害致殘的原因、因果關系等說明理

35、由并提供依據(jù)，同時對鑒定在時間順序上可以存在的問題以及這些問題對人身傷害致殘影響度等作出闡述與論證，為犯罪嫌疑人、被告人與檢方、被害人及其家屬之間達成刑事和解提供證據(jù)方面的支持。另一方面，借鑒保辜制度在時間順序上的推定關系，在輕傷與重傷、輕傷與輕微傷以及是否致殘、致殘等級等問題存在一些不確定因素的，不僅僅應當在定罪量刑問題上作出利于被告人的鑒定意見，還應當考慮在民事賠償問題上作出有利于保護被害人權益的鑒定意見。為構建和諧社會，減少社會不

36、穩(wěn)定因素，做好司法保障。 　　第二，設立司法鑒定“留置制度”和“鑒定時機”項目，解決司法辦案期限與鑒定時機、期限的沖突問題。將人身傷害案件中受害人損傷程度和傷殘等級鑒定的時機作為法醫(yī)臨床鑒定的項目之一，實行先做 “鑒定時機”的鑒定，然</p><p>　　另外，通過考察保辜制度發(fā)現(xiàn)，在古代科技水平并不發(fā)達的情況下，人們即使無法通過技術鑒定來徹底查明某些案件事實，但通過設計合理的制度也能達到切實保障人身傷害受害人

37、的合法權益的目的。如通過將受害人最終的康復結果直接與犯罪嫌疑人的定罪量刑相結合，鼓勵被告人及其家人積極為受害人提供救治，以獲取減輕罪責的機會。通過對不同損傷規(guī)定一定的保辜期限，來解決損傷與最終傷殘、死亡、流產等后果之間的因果關系認定問題，最終能夠及時化解社會矛盾，解決司法難題。筆者認為，在解決當前疑罪案件的民事賠償問題時，可以借鑒保辜制度來解決刑事部分存疑的人身傷害案件的民事賠償部分。在出具傾向性鑒定意見的情形下，除非被告方能提出足夠有

38、力的反證，否則被告應當承擔民事責任。 </p><p><b>　　注釋： </b></p><p>　　① 參見《唐律疏議?斗訟》，第420頁。 </p><p>　?、?如在上海法醫(yī)學會和上海市人身傷害司法鑒定專家委員會要求對涉及人體的容貌、神經功能、視力、聽力損害的案件分別需要3～6個月的觀察等待期。 </p><p&

39、gt;　?、?參見2005年12月27日公安部《公安機關辦理傷害案件規(guī)定》（公通字[2005]98號）第18條。 </p><p>　?、?參見2007年8月7日司法部《司法鑒定程序通則》第26條。 </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1] [清]薛允升. 唐明律合編[M]. 北京： 法律出版社， 1997

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