自助游中意外事故之責任分配研究

1、<p>　　自助游中意外事故之責任分配研究</p><p>　　[摘 要] 自助游中驢友因意外事故而遭受損害的責任究竟如何分配，是法律亟待解決的問題。通過對自助游性質的考察及相關制度的比較可以得出：自助游驢友之間并不成立合同關系，亦不負有安全保障義務，驢友參加自助游屬于一種自冒風險的行為，故而應當秉持自我負責的基本原則，而非將責任轉嫁他人。 </p><p>　　[關鍵詞] 自助

2、游；安全保障義務；自冒風險 </p><p>　　[中圖分類號] D923 [文獻標識碼] A [文章編號] 1671-6639（2013）01-0016-05 </p><p>　　近年來，自助游日益受到旅游愛好者的青睞，其參與者被形象地稱之為“驢友”{1}。然而驢友意外事故的頻頻發(fā)生卻為自助游的發(fā)展蒙上了一層陰影，同時也引起了社會的廣泛關注。由于目前我國缺乏相應的法律法規(guī)，這就使得法官

3、在處理此類糾紛時面臨無法可依的困境。鑒于驢友意外事故所致?lián)p害的嚴重性，本文以此為研究對象，以期厘清自助游中驢友之間的法律關系，進而為解決此類糾紛提供一定的理論支撐。 </p><p><b>　　一、自助游的界定 </b></p><p>　　法諺有云：不明白某學術上之用語者，亦不明白該學術。由此可見，厘清概念是進行學術研究的邏輯起點，否則一切論證和判斷將無從展開。由

4、于自助游在我國尚屬新生事物，故而學者對其的理解不盡相同，目前大致有以下幾種觀點：自助游一般認為是游客根據(jù)自己掌握的旅游目的地的知識，獨自選擇旅游路線而進行的一種旅游活動[1]；自助游是一種時尚的旅行方式，即以“張揚個性、親近自然、放松身心”為目標，完全自主選擇和安排旅游活動，且沒有全程導游陪同的一種旅游方式[2]；自助游是一種按照旅游者自己意愿自主安排旅游行程，注重體驗和休閑的一種參與性很強的旅游方式[3]。 </p>&

5、lt;p>　　通過比較不難發(fā)現(xiàn)，雖然學者們的表述略有差異，但對其自主性都予以認可。筆者以為，自助游是指旅游愛好者在沒有導游陪同的前提下完全自主安排旅游活動的一種旅游方式。 </p><p>　　從參與人數(shù)上來看，目前國內的自助游主要有兩種形式，一種是“獨行俠”式的單人自助游，另一種是旅游愛好者自發(fā)形成團隊的多人自助游。在司法實務中，由于第二種情況下自助游參與者之間的權利義務關系并不明晰，在糾紛出現(xiàn) 時常常面

6、臨無法可依的困境，因此本文探討的自助游專指第二種情況，即由旅游愛好者自發(fā)形成團隊而進行的自助游。 </p><p>　　二、 自助游的性質 </p><p>　　關于自助游的性質，學界存有爭議：一種觀點認為自助游是一種法律行為，具體而言為合同行為[4]；另一種觀點認為自助游不是一種法律行為，不成立合同關系[5]。筆者以為，將自助游認定為法律行為的觀點有失偏頗。 </p>&l

7、t;p>　　按照梅迪庫斯的觀點，“法律行為是私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法產生，皆因行為人希冀其發(fā)生。法律行為的本質，在于引起法律效果之意思的實現(xiàn)，在于法律制度以承認該意思方式而于法律世界中實現(xiàn)行為人欲然的法律判斷”[6]。從中不難看出，意思表示是法律行為的核心要素。因此倘若自助游被認定為法律行為，則其必須包含意思表示這一核心要素。質言之，即該行為應當具備目的意思、效果意思和表示行為，缺一不可。但驢友

8、組團進行自助游并非為了設定權利義務，而是以增進友誼、休閑放松為目的。故而自助游由于缺乏意思表示之效果意思，難以謂之法律行為。 </p><p>　　既然自助游并非法律行為，那么其性質是什么呢？筆者以為可以借鑒德國法中的“情誼行為”理論來加以調整。所謂情誼行為，是指當事人為增進私人友誼或基于善良風俗實施的欠缺效果意思及其相應法律后果的行為[7]。一如前述，驢友之間的意思表示并沒有追求創(chuàng)設法律關系或產生法律效果之目的

9、，其行為更多的是建立在人與人相互間的信任、友愛和幫助等基礎上，在通常情況下不會產生法律上的拘束力。因此從概念分析，自助游更符合情誼行為的特征。此外，情誼行為設立的目的在于區(qū)別市民社會與政治國家之間的界限，避免國家過多干涉私人活動，在私人領域給予公民個人最大的自由。故而將自助游界定為情誼行為，無疑更有助于拓展私人的自由空間。 </p><p>　　三、自助游中驢友的安全保障義務分析 </p><

10、p>　　如前所述，由于自助游并非是法律行為，故而驢友并不負有所謂的合同義務，那么其是否要負擔其他性質的義務呢？有學者認為，依據(jù) 《侵權責任法》第37 條規(guī)定，自助游是群眾性活動的一種，因此驢友理應負有安全保障義務[8]。但筆者認為此觀點有待商榷：在自助游活動中，驢友并不負擔所謂的安全保障義務，這是由自助游的特殊性質所決定的。若強行要求驢友承擔此項義務，將面臨以下幾方面的困境。 </p><p>　　（一）缺

11、乏法理依據(jù) </p><p>　　通說以為，傳統(tǒng)安全保障義務得以確立的法理依據(jù)有四：獲利報償、危險控制、節(jié)約社會成本和公司社會責任。但筆者認為，此四項法理依據(jù)難以為驢友負有安全保障義務提供正當性支撐。 </p><p><b>　　1.獲利報償理論 </b></p><p>　　即誰享受利益誰就應承擔風險，收益與風險相一致，那些從危險源處獲得利

12、益的人便負有防止危險發(fā)生的義務[9]。 </p><p>　　獲利報償理論建立的前提在于負有安全保障義務之人從事了具有一定危險性的活動，并從該項活動中營利。那么驢友從事的自助游是否屬于營利性活動呢？按照曾毅平的觀點，驢友的旅行有兩個特點，一是自助性，即不依賴于任何旅行社，所有事情自己做主，“自己管自己”。二是通過網上旅游論壇等形式征召旅伴，一般不走商業(yè)旅游路線，而是盡可能接近大自然。這種旅行方式純粹是AA制、非營

13、利性的[10]。 由此可見，在自助游這項活動中，其所有費用均采用AA制，驢友并未從中營利。 </p><p><b>　　2.危險控制理論 </b></p><p>　　即“誰能夠控制、減少危險，誰承擔責任”。危險責任理論包括危險控制與危險分擔兩個基本理論[11]。 </p><p>　　按照危險控制理論的觀點，負有安全保障義務之人相較于其他人

14、對于從事的活動具有實際的控制力，其一般對于活動的場地和內容都有比較深入的了解。由于其距離危險源最近，因而最容易控制該危險。但是與傳統(tǒng)的商業(yè)旅游不同，驢友們出行選擇的多是冷僻線路，因此驢友們面對的乃是全然陌生的環(huán)境。在此種情況下，驢友們對于自助游中潛在的危險的認識實質上并無二致，每個人離危險源都是最近的。因此從經濟學角度觀之，個人負有對己的保護義務更具合理性，而非將其科以他人。 　　3.節(jié)約社會成本理論 </p><

15、p>　　從經濟學的角度看，一切資源都具有稀缺性。如果一個損失可能會發(fā)生，那么由誰避免該損失發(fā)生的成本最低就應由誰來承擔這項義務[12]。但筆者以為，節(jié)約社會成本理論用于論證經營者負有安全保障義務固無問題，因為與個人相比，經營者通常對于服務場所的環(huán)境更為熟悉和了解，讓其承擔安全保障義務不僅保護了廣大消費者的權益，其自身亦提高了經濟效益，故而能有效節(jié)約社會成本。但在自助游活動中，倘若讓驢友負有安全保障義務，得益者僅僅只是遭遇意外事故的

16、個人而已，而且驢友付出的成本是未知的，極有可能為了救助一人卻以兩人傷亡為代價，故而出于節(jié)約社會成本的考量而施予驢友安全保障義務并不妥當。 </p><p>　　4.公司社會責任理論 </p><p>　　根據(jù)現(xiàn)代公司法社會責任理論，強化公司（經營者）社會責任的理論依據(jù)在于公司的經濟力量及其推動社會權實現(xiàn)的社會義務。公司的社會責任與人權中的社會權，尤其是消費者權利緊密相連[13]。如前所述，

17、本文討論的自助游限定為驢友自發(fā)形成的自助游，而驢友均為自然人，所以公司社會責任理論缺乏適用之前提。 </p><p>　?。ǘ?不符解釋原理 </p><p>　　法律必須經由解釋方能適用，否則其只能是停留在書本上的教條。若以《侵權責任法》第37條為驢友負有安全保障義務的依據(jù)，那么自助游必然解釋為群眾性活動的一種，如此方能自圓其說。然而不無疑惑的是，自助游能否稱之為群眾性活動？ <

18、/p><p>　　所謂群眾性活動，是指法人或者其他組織面向社會公眾舉辦的參加人數(shù)較多的活動，比如體育比賽活動，演唱會、音樂會等文藝演唱活動，展覽、展銷等活動，游園、燈會、廟會、花會、焰火晚會等活動，人才招聘會、現(xiàn)場開獎的彩票銷售等活動[14]。由此可見，群眾性活動的舉辦者應為法人或其他組織，而自助游活動是由驢友自發(fā)形成的，故而難以謂之群眾性活動。此外，即使按照某些學者的觀點，自助游在形式上可以勉強被界定為群眾性活動[

19、15]，那么其是否存在所謂的組織者呢？ </p><p>　　組織一詞，古已有之?！段男牡颀?#183;原道》便有“及至夫子，繼圣獨秀……雕琢情性，組織辭令”一說。此處的“組織”意為使詩文的結構、事物的安排有次序。而按《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，組織指安排分散的人或事物使具有一定的系統(tǒng)性或整體性。組織作為動詞來講時，其具有整合、統(tǒng)籌、協(xié)調和運作等含義。而組織者，作為實施組織行為的人，其一般對組織的活動有一個具體的方案

20、及計劃，通過合理地確定組織成員、任務及各項活動之間的關系，從而使得既定目標能夠以最高效率實現(xiàn)。故而在整個活動中，組織者享有最終的決定權，被組織者一般依照組織者的意思進行活動，此與王利明教授的觀點不謀而合——“組織者之所以負有安全保障義務，乃是因為在群體性活動中，單個的活動者被組織起來，由組織者來負責安排活動的場所、路線、方式等，組織者以自己的意思判斷取代了成員個人的意思判斷”[16]。從我國自助游的發(fā)展現(xiàn)狀而言，“驢頭”雖然負責召集參加

21、者、安排路線行程、管理活動費用等事宜，但出行的地點、路線、方式等事項均由全體驢友協(xié)商一致而確定，驢友完全依照自己的意思判斷而活動而并非服從于“驢頭”的意志，其和驢友在地位上是平等的，其對于自助游活動并不享有最終的決定</p><p>　?。ㄈ?侵犯個人自由 </p><p>　　伯林認為，“雖然人類各種價值相互沖突，沒有任何一種價值觀念能夠主張其絕對優(yōu)先性，但是如果非要做出取舍，那么，自

22、由應當優(yōu)先被強調，因為沒有了自由，就失去了選擇的可能性，因而也就不可能保持我們所理解的人類特性”[17]。 </p><p>　　但是我們必須清楚地認識到：任何自由都是有限制的，否則自由亦會被自身所累，徒具幻想。因此我們所關注的是——這種限制的界限究竟在哪？對此，約翰·密爾的觀點可資借鑒。其在《論自由》中提出了兩條基本原則：第一，個人的行動只要不涉及 自身以外什么人的利害，個人就不必向社會負責交代。他人

23、若為著自己的好處而認為有必要時，可以對他忠告、指教、勸說以至遠而避之，這些就是社會要對他的行為表示不喜或非難時所僅能采取的正當步驟。第二，關于對他人利益有害的行動，個人則應該負責交代，并且還應當承受或是社會的或是法律的懲罰，假如社會的意見認為需要用這種或那種懲罰來保護它自己的話[18]。 </p><p>　　反觀自助游，驢友為了共同的興趣愛好，一起結伴出游，這不僅無損于他人利益，反而在某種程度上增進了他人利益—

24、—一方面驢友因為規(guī)模經濟的效應而節(jié)省了經濟成本；另一方面避免了因個人單獨出行而可能產生的恐懼和孤獨。因此倘若法律將安全保障義務施之驢友，無疑是對其個人自由的侵犯。假若遵循此種邏輯，豈不是同學在聚會時亦需對其他同學承擔安全保障義務？如此，安全保障義務將無處不在，如影隨形，不僅不能為他人的自由保駕護航，反而會成為自由永恒的夢魘。因而，在國家公權力欲藉實現(xiàn)秩序、保障效率、關注弱者等各種道德的與非道德的理據(jù)干預私人自治的“私法實質化”的過程中，

25、執(zhí)掌權柄者時刻都應毋忘“自由主義的剃刀”（liberal razor）——“國家是一種必要的罪惡，如無必要，它的權力不應增加”[19]。 </p><p>　　四、審判實務中的自助游事故責任承擔評析 </p><p>　　雖然我國關于自助游意外事故法律責任的規(guī)定幾乎一片空白，但是當自助游意外事故糾紛發(fā)生后，法官不得因為法律沒有明文規(guī)定而拒絕裁判，故而有判例可循。目前司法部門存在三種不同的解

26、決方式：適用公平責任[20]、適用合同責任[21]、適用自冒風險[22]。 </p><p>　?。ㄒ唬┻m用公平責任 </p><p>　　適用公平責任貌似公平，實則假借公平之名而損害其他驢友的利益。法律的一般原則是，意外事件之損害，應停留在它發(fā)生的地方[23]。因此，只有當他人實施了不正當?shù)男袨闀r，才可能由該他人代替遭受損失的人承擔責任。正如陳聰富所言：在欠缺充分理由轉由他人負擔時，無辜

27、的受害人應自我承擔生命中的不幸與損害[24]。在驢友意外事故中，驢友遭受的損失并非其他驢友的不當行為所致，故而不能由他人為此負責。此外，由于公平責任完全是以財產之有無、多寡作為責任分擔的依據(jù)，是道德規(guī)范的法律化，實踐的是分配正義而非矯正正義[25]，因此對公平責任的適用范圍須嚴加限制，避免其淪為“劫富濟貧”的工具和法官濫用自由裁量權的借口。關于公平責任的適用，王利明認為，“公平責任是指在當事人雙方對造成損害均無過錯，但是按照法律的規(guī)定又

28、不能適用無過錯責任的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當事人的財產狀況及其他相關情況的基礎上，判令加害人對受害人的財產損失予以適當補償”[26]。由是觀之，適用公平責任必須滿足加害人和受害人雙方對損害的造成均無過錯這一要件。然而在驢友意外事故中，驢友的損害并非是人力所致，故而加害人并</p><p>　　適用合同責任的前提在于合同的存在，如前所述，此種解決機制建立在自助游的性質為法律行為這

29、一基礎之上。在持此觀點者看來，驢友在網上發(fā)帖乃是要約，而其他驢友的回帖則是承諾，驢友之間成立合同關系[27]。 </p><p>　　然而筆者以為，此觀點混淆了合意與合同的區(qū)別。當事人針對某事項達成了一致意見即為合意，而這種合意要上升為法律意義上的合同必須滿足另外一個條件：即此種合意旨在設立、變更或消滅某種民事權利義務關系，否則不產生法律上的拘束力。例如約會的約定，當事人通常對約會本身達成了合意，但這種合意并不想

30、產生某種權利義務關系，而是出于增進友誼的目的。因而即使對方沒有赴約，另一方也沒有請求損害賠償?shù)臋嗬?。反觀驢友之間的所謂“合同”，其對自助游的目的地和費用等事項達成了合意，但僅停留在合意層面，并不追求某種民事權利義務關系的產生、變更或消滅。對驢友而言，他們隨時可以退出而不必承擔任何責任。因此，驢友之間的“合同”實質上是德國法中的情誼行為，即當事人為增進私人友誼或基于善良風俗實施的欠缺效果意思及其相應法律后果的行為。質言之，驢友之間并不存在

31、任何法律意義上的合同，故而“無合同即無義務”之法諺依然適用。對于驢友在遇到意外傷害時的損失，其他驢友并無合同法上的賠償義務。 </p><p>　?。ㄈ┻m用自冒風險 </p><p>　　自冒風險（Assumption of the risk）源自羅馬法格言“對自愿者不構成傷害”，即如果一個人自愿從事一項危險性的工作，那么他就不能由這個危險而造成的自身傷害請求賠償[28]。自冒風險作為一

32、種民事侵權的抗辯事由，乃是意思自治原則的當然體現(xiàn)。一般認為，要構成自冒風險，需滿足以下構成要件：（1）受害人作出了自愿承受危險的意思表示，通常是將自己置于可能性的危險狀況之下；（2）這種潛在的危險不是法律、法規(guī)所禁止的，也不是社會善良風俗所反對的，且此種危險通常被社會所認可存在或者難以避免的[29]。而行為人之所以選擇冒險，是為了追求心理上的滿足感、刺激感和成就感。在自助游中，驢友一般具有完全民事行為能力，對于其參與的戶外活動中潛在的風

33、險具有比較高的認知程度，然而為了凸顯其獨立自主和追求身心愉悅，他們依然自愿加入這一臨時的團體，以勇者之姿去面對大自然的挑戰(zhàn)，在這種冒險中期冀實現(xiàn)個人的成長和收獲。 </p><p>　　因此，筆者以為，驢友自愿參與自助游的行為構成自冒風險，這一觀點亦為楊立新教授所認同[30]。與適用公平責任或合同責任相比，適用自冒風險規(guī)則更具理性。 </p><p>　　首先，從經濟角度來看，將責任分配給

34、“最低成本風險承擔者”是最有效率的風險責任劃分方式。對于驢友自身而言，其對自身安全的相關因素，如身體素質等相比于他人更加清楚和了解，在危險事件發(fā)生時，第一時間的救助、避險義務顯然也只能依靠當事人自己完成。當事人自己才是一般情形下自身安全的最低成本風險承擔者。 </p><p>　　其次，從社會學角度視之，自助游之所以受到越來越多的人的追捧，其精髓在于強調個人的行為自主性和風險自濟性，不容將個人事務和安全責任依賴于

35、他人或者團隊。自冒風險使得人們僅對自己負責而不至于連累他人，使得人們能夠更加放心地參加自助游這項活動而不會在心理上對其加以排斥。 </p><p>　　最后，從個人角度而言，適用自冒風險有助于個人獨立人格之培養(yǎng)。獨立人格對于個人發(fā)展至為重要，而且在當今的教育體制下越來越受重視。然而其塑造卻非朝夕可至，需要在不斷的社會實踐中逐步完善。獨立最重要的標志不在于其是否成年，而在于其能否自我負責，而自冒風險規(guī)則恰恰對行為人

36、提出了這樣一種要求。在這里，龐德的話或許更具說服力：凡成年人均須照顧好自己，他不應指望法律如父母般的給予保護。如果他欲有所為，那他就要睜開雙眼、面對風險而為之。他須忍受約定的后果。他應當堂堂正正，可以微笑著承擔損失[31]。 </p><p><b>　　五、結論 </b></p><p>　　綜上分析，自助游是驢友為增進私人友誼而實施的欠缺效果意思及其相應法律后果的

37、行為，是法律調整之外的領域，故而驢友之間并不負有法定或約定的安全保障義務。在現(xiàn)有法律框架下，利用公平責任或合同責任處理驢友意外事故責任問題缺乏法理上的依據(jù)，而自冒風險規(guī)則乃是較為合理的解決方式。雖然對于受害者及其家屬而言，這樣的規(guī)則可能過于殘酷，不通情理。筆者以為，雖然我們鼓勵驢友相互關懷、助人為樂、同舟共濟，但是這僅僅是一種美好的愿望，一種道義上的責任，卻無法律上的拘束力。生命的逝去無疑令人痛心，這并不意味著必須有人為此負責。道德和法

38、律是兩種不同的社會規(guī)范，雖然在調整領域時有交叉，但各自有其獨特的調整方法和制裁手段。用道德綁架法律，實是法治不能承受之重。 </p><p><b>　　[參考文獻] </b></p><p>　　[1]陸勇.旅游自助新概念[J].城鄉(xiāng)建設，1998（3）：p38. </p><p>　　[2]陳瑩.自助游事故責任研究[D].山東：山東大學，2

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