作為民事救濟手段的無因管理——從準(zhǔn)無因管理制度的存廢談起

1、<p>　　作為民事救濟手段的無因管理——從準(zhǔn)無因管理制度的存廢談起</p><p>　　關(guān)鍵詞: 準(zhǔn)無因管理 救濟 返還法 放棄侵權(quán)之訴 </p><p>　　內(nèi)容提要: 大陸法系的準(zhǔn)無因管理概念存在的目的是：為了彌補損害賠償法中對損害計算的不足，準(zhǔn)用無因管理的概念，讓施害人吐出其利得，為受害人提供更全面的救濟。在我國侵權(quán)法的救濟和不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍都還受原告之損害限制的現(xiàn)狀下

2、，雖然在知識產(chǎn)權(quán)立法的領(lǐng)域和侵權(quán)法的領(lǐng)域有一些突破，我國仍然有保留準(zhǔn)無因管理制度的必要性。為了形成比較完善的民事救濟體系，除了繼續(xù)對損害賠償和實際履行這兩種主導(dǎo)性的救濟方法進(jìn)行研究之外，還有必要借鑒英美法的返還法理論，深入研究無因管理法理和不當(dāng)?shù)美ɡ?</p><p>　　在我國民事立法和理論中，無因管理和不當(dāng)?shù)美际亲鳛閭囊环N類型而存在的，即二者都是債權(quán)這樣一種實體權(quán)利的產(chǎn)生方式，這和大陸法系重視實體權(quán)利的

3、基本觀念是一致的。不過，法諺有云：有權(quán)利，斯有救濟(Ubis jus， ibi remedi-um)，對民事權(quán)利的救濟理論進(jìn)行系統(tǒng)的研究是十分必要的。在合同法和侵權(quán)法的領(lǐng)域，學(xué)者已經(jīng)對損害賠償理論和實際履行理論進(jìn)行了卓有成效的研究，而無因管理和不當(dāng)?shù)美淼莫毺氐木葷砟詈途葷绞絽s為我們所忽視。這些救濟理念應(yīng)當(dāng)滲透到民商法的全部領(lǐng)域，特別是侵權(quán)法和合同法領(lǐng)域中。我們在此從討論“準(zhǔn)無因管理”(又名“不真正無因管理”)的概念入手，通過對

4、具體事例的分析和比較法上的分析，提出這樣的觀點：大陸法上的準(zhǔn)無因管理概念是為了彌補侵權(quán)法和合同法給當(dāng)事人不能提供充分的救濟而產(chǎn)生的，侵權(quán)法中的救濟理論若能得到充分的發(fā)展，傳統(tǒng)的侵權(quán)法的救濟若能得到比較靈活的運用的話，準(zhǔn)無因管理制度并無獨立存在之價值；并由此初步論證借鑒英美法上的返還法( law ofrestitution)理論，把無因管理制度作為民事救濟制度之重要一環(huán)的必要性。</p><p>　　一、大陸法系的

5、“準(zhǔn)無因管理”概念</p><p>　　根據(jù)無因管理的構(gòu)成要件，即使事實上管理了他人的事務(wù)，但若欠缺“為他人管理事務(wù)的意思”，原則上不能構(gòu)成無因管理[1]602。下面有兩個例子：</p><p>　　例1：甲明知道乙是某發(fā)明專利的權(quán)利人，自己沒有該項專利，卻仍然利用該專利生產(chǎn)產(chǎn)品，取得巨大的收益。</p><p>　　例2：甲沒有經(jīng)過乙的許可，把乙的小說作品拍成電影

6、，取得了豐厚的回報。</p><p>　　在這兩個例子當(dāng)中，行為人明明知道自己沒有某項知識產(chǎn)權(quán)，卻擅自使用并獲得豐厚利益，這構(gòu)成很典型的侵權(quán)，權(quán)利人原本可以按照侵權(quán)和不當(dāng)?shù)美囊?guī)則請求侵權(quán)人賠償自己的損失，而并不能適用無因管理的規(guī)則。但是，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶话闶且员救说膿p失為準(zhǔn)，不能及于“管理人”以自己的能力和技能等而取得的利益；如果能適用無因管理的規(guī)則，那么賠償?shù)姆秶筒皇鼙救藫p失范圍的限制

7、，管理人有義務(wù)全部返還所得利益(當(dāng)然，“管理人”也可以根據(jù)無因管理規(guī)則保留部分利益作為“管理費用”)。因此，為了達(dá)到更好的調(diào)整目的，在司法中準(zhǔn)用無因管理的規(guī)則，可以為權(quán)利人提供更好的保護(hù)。值得注意的是，這種情形不僅出現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域，比如下面的例子即出現(xiàn)在傳統(tǒng)債法的領(lǐng)域。</p><p>　　例3：B明知自己家中所停之自行車是A借給自己的父親使用的，卻自行出賣得利300元，而自行車的實際價值只值200元[2]。

8、</p><p>　　例4.B奪走A的一批貨物，原本市場價值1萬元，目的是自己使用或者出售，之后市場價格上漲，出售所得2萬元。</p><p>　　例5： E和C是父子關(guān)系。C因做生意到朋友D處借貸10萬元。C到期不能償還，D就到E處要求償還10萬元借款，E誤以為是自己以前欠了D10萬元(或者錯誤地以為兒子借的債也就是自己的債務(wù))，就進(jìn)行完全的清償。</p><p>

9、;　　在例3和例4的情形，如果依照我國民法上違約或者不當(dāng)?shù)美囊?guī)則，A同樣也只能分別以自行車和貨物的實際價值要求賠償，而不能取得B已經(jīng)得到的額外利益；如果準(zhǔn)用無因管理的救濟，則能使B吐出所得利益。</p><p>　　德國民法和臺灣地區(qū)民法對準(zhǔn)無因管理制度有明確的規(guī)定（《德國民法典》第687條第2項;我國臺灣地區(qū)“民法典”第177條第2項。），而為日法等國所不采[3]（不過,日本民法的教科書和理論書多對準(zhǔn)無因管理

10、制度進(jìn)行討論。）。雖然我國民事立法和司法實踐并沒有確立這一制度，但是多數(shù)教科書和理論書中對準(zhǔn)無因管理制度也都有介紹[1]607。不過，學(xué)者基本同意：“準(zhǔn)無因管理”和真正的無因管理還是有本質(zhì)區(qū)別的，所謂準(zhǔn)無因管理，僅是在法的構(gòu)成上和救濟手段上對無因管理制度的借用而已[4]（參見[日]內(nèi)田貴:《民法Ⅱ債權(quán)各論》,第516頁。我國學(xué)者也主張:“在準(zhǔn)無因管理,對因管理而取得的利益,也有不當(dāng)?shù)美倪m用。如果管理人因管理本人事務(wù)取得的利益大于本人所

11、受的損害,則本人可準(zhǔn)用無因管理的規(guī)定請求管理人返還全部利益”。參見,張廣興:《債法總論》,法律出版社, 1997年版,第90頁。）。</p><p>　　理論上，準(zhǔn)無因管理分為兩種類型：</p><p>　　第一，自己管理。明知道自己沒有該項權(quán)利，卻為自己的利益進(jìn)行管理。如例1和例2中所示，這些案例很多出現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，性質(zhì)上屬侵權(quán)無疑，因此也有稱之為“不法管理”的。[1]607由于權(quán)利

12、人所受損害的范圍并不容易確定，根據(jù)準(zhǔn)無因管理的理論，在解釋上應(yīng)該讓侵權(quán)人吐出其因侵權(quán)而取得的收益。至于例3和例4中的相關(guān)情形是否能使用準(zhǔn)無因管理的理論，我國還沒有相關(guān)的案例的證實。</p><p>　　第二，誤信管理。誤以為自己有管理某項事務(wù)的權(quán)利或者資格，以為所管理的事務(wù)是自己的事務(wù)，而實際上是他人的事務(wù)。因為管理人欠缺為他人利益管理事務(wù)的意思，所以此時并不構(gòu)成無因管理?！肮芾砣恕币蚬芾硎聞?wù)支出的費用或受到損失

13、，可以依不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€。但是，按照我國相關(guān)法律中不當(dāng)?shù)美囊?guī)則，還是不能很好地解釋被侵權(quán)人是否能請求“侵權(quán)人”返還所得全部利益的問題。而根據(jù)準(zhǔn)無因管理的理論，在例1和例2中，若行為人是誤信自己擁有相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)而進(jìn)行管理和使用的，就構(gòu)成誤信的無因管理。例3也是如此。同樣也是因為傳統(tǒng)的不當(dāng)?shù)美碚摕o法解決返還的范圍問題(下文討論)，準(zhǔn)用無因管理的規(guī)定，本人可以對于管理人的管理行為表示承認(rèn)或者追認(rèn)（法諺有云:承認(rèn)等于委任(Ratihabi

14、tiomandato comparatur)。鄭玉波:《法諺(一)》,法律出版社, 2007年版,第90頁。另請參見“臺灣民法”第178條。），則該行為溯及既往地產(chǎn)生無因管理的效果。例5也是誤信管理的典型例子，即使C和E是父子關(guān)系，由于E并沒有為C清償債務(wù)的意思，此時E的行為并不能構(gòu)成第三人清償，E可以根據(jù)不當(dāng)?shù)美駾提出請求。不過，在例5中，</p><p>　　二、“準(zhǔn)無因管理”概念存在的必要性</p&

15、gt;<p>　　準(zhǔn)無因管理制度的實質(zhì)在于，在當(dāng)事人債的關(guān)系符合侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美鹊臈l件之時，若侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美戎贫葹楫?dāng)事人提供的救濟仍然不能充分保護(hù)權(quán)利人的利益，即使“管理人”欠缺為他人管理事務(wù)的意思，也可以借用無因管理制度中關(guān)于返還所管理財產(chǎn)及所得利益、“管理人”有請求合理的管理費用這種獨特的救濟方法，這樣能夠較好地平衡當(dāng)事人之間的權(quán)利和利益。也就是說，準(zhǔn)用或者借用無因管理制度的前提是：侵權(quán)法、合同法和不當(dāng)?shù)美ǖ戎贫葲]

16、有為權(quán)利人提供充分的救濟。</p><p>　　(一)傳統(tǒng)侵權(quán)法的規(guī)則</p><p>　　如在例4的情形， B的行為構(gòu)成侵權(quán)似無問題，但是若按照侵權(quán)的救濟，B的侵權(quán)所得是不是全部都可以構(gòu)成A的損害，按照現(xiàn)有的侵權(quán)理論還是存在疑問的。學(xué)者一般認(rèn)為侵權(quán)法的功能是填補損害、損害移轉(zhuǎn)與損害分散乃至預(yù)防損害的功能，可見侵權(quán)法的救濟是以原告的損害為中心的。[5]似乎可以認(rèn)為，傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論主要是圍

17、繞侵害人身權(quán)建立起來的；侵權(quán)的救濟也多是對人身權(quán)的救濟。即使是對財產(chǎn)權(quán)的救濟，也很少考慮侵權(quán)人因侵權(quán)行為而取得超出侵權(quán)之標(biāo)的以外的利得(孳息等除外)的情形，更少考慮侵權(quán)人利用侵奪所得財產(chǎn)權(quán)而取得利潤的情形（如果把侵權(quán)比如為一種交易的話,和契約的交易為正值或者至少是零值的交易不同,這是一種負(fù)值的交易。參見[美]邁克爾·D·貝勒斯:《法律的原則———一個規(guī)范的分析》,張文顯等譯,中國大百科全書出版社1996年版,第246

18、頁。）。不過，在現(xiàn)代社會，侵犯財產(chǎn)權(quán)、特別是侵犯無形財產(chǎn)的案例大量出現(xiàn)，這迫使我們改進(jìn)侵權(quán)法的救濟方式和救濟理念。</p><p>　　對侵權(quán)的救濟方式的改進(jìn)有兩種途徑：第一種是對侵權(quán)中的“損害”概念做擴大解釋，以侵權(quán)人的利得作為受害人的損害的范圍。若如此就沒有準(zhǔn)無因管理適用的余地了。第二種是準(zhǔn)用無因管理的概念，讓侵權(quán)人吐出其利得。我國的相關(guān)法律采取了第一種路徑。</p><p>　　(二

19、)我國不當(dāng)?shù)美ǖ囊?guī)則</p><p>　　同樣在例3中，在侵權(quán)人B的利得超過本人A的損失的時候，就超出的部分是否可以作為不當(dāng)?shù)美械摹暗美眮矸颠€，也還存在爭議。雖然說在不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成上，并不要求利得和損害必須一致，但是，如果對我國民法的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行分析，就能發(fā)現(xiàn)：我國的司法實踐和傳統(tǒng)的不當(dāng)?shù)美碚摬⒉荒苋菁{“利得”大于“損失”這種特殊的情況。關(guān)于利得超出損失時的返還規(guī)則，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共

20、和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第131條這樣規(guī)定：返還的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞?wù)管理費用之后，應(yīng)當(dāng)予以收繳。主導(dǎo)性的學(xué)說認(rèn)為，該條規(guī)定確立了這樣的原則：在所取得的利益與所受的損失不一致時，利益小于損失的，以利益為準(zhǔn)；利益大于損失的，以損失為準(zhǔn)；但超出損失的利益，在扣繳勞務(wù)及管理費后，由法院收繳[6]。由此我們可以推出三點結(jié)論：第一，我國的不當(dāng)?shù)美贫入m然是讓受益人返還利得的制

21、度，但是，并非讓受損害的人取得全部利得，受損害的人所能得到的救濟仍然是以自己的實際損失為上限。這背后的理由是不允許受害人因別人的不當(dāng)行為而取得“意外之財(windfall)”。第二，受益人</p><p>　　從上面的分析可以看出，按照我國現(xiàn)行的不當(dāng)?shù)美碚?，也并不能很好地解決超出損失的利得的返還問題。從上面可以看出，在侵權(quán)救濟和不當(dāng)?shù)美葷旧泶嬖诓蛔愕那闆r下，借用無因管理的救濟理念(準(zhǔn)無因管理)以保障雙方的利

22、益得到公平的調(diào)整可能還有一定的余地。不過，如果能對侵權(quán)的救濟和不當(dāng)?shù)美葷M(jìn)行適當(dāng)?shù)母倪M(jìn)，比如對“損害”和“得利”的概念做擴張解釋，準(zhǔn)無因管理制度似無獨立存在之必要。</p><p>　　三、我國侵權(quán)救濟的發(fā)展和準(zhǔn)無因管理</p><p>　　根據(jù)傳統(tǒng)的侵權(quán)理論，侵權(quán)行為乃給人帶來損害之行為，侵權(quán)人絕少能給自己帶來超出侵害標(biāo)的之利益，因此，侵權(quán)法以全部賠償為原則，而賠償?shù)姆秶鸀樵嬖馐艿膿p

23、失。這樣一般而言是公平的。但是這一救濟原則并沒有告訴我們：在侵權(quán)人的利得超過原告的損失的時候，原告是否可以主張被告吐出其全部或者部分所得歸自己所有（表面上看,與侵權(quán)不同,在違約中原告可以請求得到期待利益的損失,而“期待利益損失”這一概念似乎可以比較容易地在損害賠償中包括這種“利得”。不過,期待利益損失的救濟受很多規(guī)則的限制,比如可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)的限制、因果關(guān)系的遙遠(yuǎn)性的限制和減損規(guī)則的限制。事實上,在英國法上,違反信賴義務(wù)(這種義務(wù)更接近侵

24、權(quán)法上的義務(wù))的時候判令返還是一種廣為接受的做法,而在違約的時候判令返還則是極其例外的情形才有的。參見:Attorney-General v Blake [2001] 1 AC 268,另請參見: http: //en.wikipedia. org/wiki/Restitution。）。比較典型的是在知識產(chǎn)權(quán)法等領(lǐng)域內(nèi)，出現(xiàn)了侵權(quán)使侵權(quán)人有所得，而且所得可能會大于、甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于受害人之損失(受害人并沒有和別人</p>&l

25、t;p>　　在我國過去的侵權(quán)法理論中，對侵權(quán)的救濟一般也側(cè)重于對受害人損害的填補，采“全部賠償”原則，但似乎不能請求被告吐出因侵權(quán)而取得的超過被害人損害的利得。不過，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的有關(guān)法律，要求侵權(quán)人吐出利得已經(jīng)得到了立法的認(rèn)可，具體情形如下： (1)《專利法》第60條規(guī)定：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費

26、的倍數(shù)合理確定。(2)《商標(biāo)法》第56條第1款規(guī)定：侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。(3)《著作權(quán)法》第48條規(guī)定：侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。這些法律條文都是

27、把被告的利得作為計算原告所受損害的標(biāo)準(zhǔn)。從理論上對此可以有兩種解釋：第一，可以把這種救濟方法理解為擴張解釋不當(dāng)?shù)美械睦玫母拍?，以此作?lt;/p><p>　　準(zhǔn)無因管理制度在不少大陸法國家存在的一個重要原因在于：人們可以準(zhǔn)用無因管理的原理來解決侵權(quán)人利得的吐出問題。既然我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域已經(jīng)由立法直接規(guī)定了這些救濟手段，似乎就沒有必要再去承認(rèn)準(zhǔn)無因管理制度了。不過，在侵權(quán)法上的“損害”概念和不當(dāng)?shù)美ㄉ系摹袄?/p>

28、”概念沒有做出順應(yīng)救濟理念發(fā)展的解釋之前，準(zhǔn)用無因管理的必要性似乎并沒有消失。</p><p>　　我國新通過的《侵權(quán)責(zé)任法》仍然堅持了以被害人的損害作為賠償范圍的傳統(tǒng)原則，比如該法第19條規(guī)定：“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算”。而在第20條前段也規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償”。不過，在第20條的后段似乎可以看到一些順應(yīng)時代發(fā)展的變化，

29、“被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額”，這里在被侵權(quán)人的損失難以確定的時候可以以侵權(quán)人所得的利益作為計算損害的標(biāo)準(zhǔn)。但是令人遺憾的是，這一規(guī)則適用的前提被限定在“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的”，似乎意味著因侵犯財產(chǎn)權(quán)而帶來的損失就無法適用這一規(guī)則。這種限定的合理性是值得商榷的。&

30、lt;/p><p>　　四、英美返還法理論給我們的啟示</p><p>　　(一)英美返還法的概念</p><p>　　英美法上有返還法( law of restitution)，不當(dāng)?shù)美?unjust enrichment)、準(zhǔn)合同法(quasi con-tract)這樣幾個概念。其中準(zhǔn)合同是來自羅馬法的概念，羅馬法上的準(zhǔn)合同應(yīng)包括大陸法系的不當(dāng)?shù)美蜔o因管理兩個概

31、念，英美法過去沒有統(tǒng)一的不當(dāng)?shù)美ê头颠€法理論，采用默示合同理論( implied contract)來解決相關(guān)的問題，不過在現(xiàn)代已經(jīng)拋棄了默示合同理論，相應(yīng)也不再使用準(zhǔn)合同的概念，而采返還法或者不當(dāng)?shù)美ǖ母拍頪7]。英美法上的返還法的發(fā)展，一方面包括傳統(tǒng)普通法上的準(zhǔn)契約的內(nèi)容，另一方面包括衡平法上的擬制信托(constructive trust)、衡平法留置(equitable lien)、代位(subrogation)、equit

32、able ac-counting等。（Restatement ofRestitution§1(1937).）值得注意的是，返還法作為一種救濟方式，出現(xiàn)在幾乎所有的私法領(lǐng)域：侵權(quán)法、合同法、財產(chǎn)法、信托法、公司法、代理法等。[8]（以被告的利得作為救濟的范圍的返還救濟既有實體意義又有救濟法的意義。）返還法是以</p><p>　　(二)英美法上的放棄侵權(quán)之訴(waiver oftort)等救濟和準(zhǔn)無因管理

33、的關(guān)聯(lián)性</p><p>　　在英美法上，放棄侵權(quán)之訴至少在18世紀(jì)初期就已經(jīng)形成。某人受到侵權(quán)，從而享有的選擇救濟方式的權(quán)利，如果其選擇以準(zhǔn)合同起訴，要求被告返還不當(dāng)?shù)美?，而替代以侵?quán)行為提起訴訟，要求獲得損害賠償?shù)?，則被稱為對侵權(quán)之訴的放棄[9]。例如在例4的情形，被告拿走原告的貨物，為他自己使用或者出售，此時市場價格上漲，出售所得超過在拿走之前原告本來能得到的錢。如果原告憑借侵占他人財產(chǎn)的侵權(quán)行為訴被告，他

34、作為賠償所能得到的只是侵占貨物行為之時的貨物的價值。但是他可以選擇放棄侵權(quán)之訴，把被告視為曾作為他的受托人出售了貨物，因此可以憑借準(zhǔn)合同追回出售所取得的利潤。而如果貨物的市場價格下降，則他仍然可以憑借侵權(quán)起訴，得到出售這些貨物時的價值。現(xiàn)在，舊的訴訟格式已經(jīng)不被使用，更簡單的、符合理性的做法是：原告能在侵占時的價值或者日后出售的市場價格之間做出選擇。也就是說，作為對侵權(quán)救濟的一種方式，受害人也能要求侵權(quán)人返還超出自己所受損害的獲利。英美

35、法上衡平法的救濟中類似的制度為推定信托(constructive trust)，這是放棄侵權(quán)之訴制度的現(xiàn)代體現(xiàn)。可以認(rèn)為，這里的侵權(quán)救濟中包含了大陸法上不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的救</p><p>　　實際上，在我國的民法領(lǐng)域，需要引入無因管理救濟理念的不僅僅是在知識產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域。比如，無因管理的問題往往和錯誤、虛假陳述、欺詐等因素牽連在一起，和民法的合同、侵權(quán)等領(lǐng)域密切相關(guān)；[10]再比如，在違背信任義務(wù)( fiduc

36、iaryduty)的情形，具體而言是指在委托合同、信托關(guān)系、代理合同、公司法上董事等違背義務(wù)等場合，都需要引入返還救濟理念，或者改進(jìn)不當(dāng)?shù)美贫?、擴大其救濟范圍，以使違反義務(wù)的受托人(對于受托人的義務(wù)是約定的義務(wù)還是法定的義務(wù)，理論上有爭議，不過主導(dǎo)的觀點是：受托義務(wù)的核心是忠實義務(wù)，這種義務(wù)為法定義務(wù))吐出所得。一個明顯的例子是在我國《公司法》上。該法第148條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)(法定義務(wù))，并相應(yīng)在第

37、149條的第2款規(guī)定了董事、高級管理人員等違背了忠實義務(wù)的時候，應(yīng)當(dāng)把所得的收入“歸公司所有”。另外一個例子是在信托法上，我國《信托法》第25條規(guī)定了受托人應(yīng)當(dāng)“為受益人的最大利益處理信托事務(wù)”，且“受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)”。雖然沒有使用“忠實義務(wù)”的措辭，但是本質(zhì)上和忠實義務(wù)無異。《信托法</p><p>　　五、小結(jié)———作為救濟手段的無因管理觀念　　</

38、p><p>　　如上所述，完全排除準(zhǔn)無因管理制度的前提是：侵權(quán)法救濟理論能接受讓侵權(quán)人吐出其得到的、超出受害人直接損失范圍的利得。英美侵權(quán)法上的返還救濟(restitutionary remedy )(過去叫準(zhǔn)合同)所要解決的問題正是如此，其核心制度是不當(dāng)?shù)美?unjust enrichment)，準(zhǔn)合同和返還救濟的概念中實際上也包含大陸法系“無因管理”這一術(shù)語所具有的救濟理念。[11]①我們在承認(rèn)無因管理作為一種債

39、的獨立類型的同時，也應(yīng)承認(rèn)其作為一種救濟手段和救濟理念在合同、侵權(quán)等領(lǐng)域的存在。</p><p><b>　　注釋:</b></p><p>　　[1]江平.民法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社, 2007.</p><p>　　[2]張俊浩.民法學(xué)原理下冊(修訂第三版)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社, 2000: 945.</p&g

40、t;<p>　　[3][日]北川善太郎.民法講要Ⅳ債權(quán)各論(第3版)[M].東京:有斐閣, 2003: 210-212.</p><p>　　[4]張廣興.債法總論[M].北京:法律出版社,1997: 90.</p><p>　　[5]王澤鑒.侵權(quán)行為法(第一冊)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社, 2001: 7-10.</p><p>　　[6]佟柔

41、.中國民法[M].北京:法律出版社,1990: 465.</p><p>　　[7]沈達(dá)明.準(zhǔn)合同法與返還法[M].北京:對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社, 1999: 1.</p><p>　　[8]Douglas Laycock, Modern American Remedies,Cases andmaterials[M]. third edition,北京:中信出版社(影印本), 2003:

42、565.</p><p>　　[9]薛波.元照英美法詞典[K].北京:法律出版社, 2003: 1411.</p><p>　　[10][日]木下毅.日米比較原狀回復(fù)法序說[C]//.四宮和夫先生古稀紀(jì)念論文集:民法&#8226;信托法理論的展開.東京:弘文堂, 1986: 127.</p><p>　　[11][英]巴里&#8226;尼古拉斯.羅馬