芻議改革審判主體及其對(duì)民事訴訟的影響——暢想法官精英化

1、<p>　　芻議改革審判主體及其對(duì)民事訴訟的影響——暢想法官精英化</p><p>　　“法院是法律帝國(guó)的首都，法官是帝國(guó)的王侯?！薄猍美] 德沃金</p><p><b>　　引言</b></p><p>　　我國(guó)民事審判制度改革的實(shí)踐是民事審判方式改革，制度改革的目的是創(chuàng)造一種適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)的新制度，起點(diǎn)比較高，難度比較大，是謀求

2、徹底的變革，為理論界所探討；而時(shí)務(wù)界開展的是民事審判方式改革，相對(duì)比較保守，側(cè)重技術(shù)層面，比較務(wù)實(shí)，為司法機(jī)關(guān)所需要。民事審判方式改革大致有三個(gè)階段：第一階段是 1988年至1991年，變職權(quán)主義訴訟模式為當(dāng)事人主義訴訟模式，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任以及實(shí)行直接開庭審理。第二階段是1991年至1998年，我國(guó)民事審判方式改革圍繞民訴法展開。第三階段是1998年至今，主要是對(duì)證據(jù)的立法的關(guān)注，最高人民法院也于2001年頒布了關(guān)于民事訴訟證據(jù)的

3、若干規(guī)定的司法解釋。</p><p>　　誠(chéng)然，這樣的民事審判方式改革是緩慢推進(jìn)型的有益之舉，但是時(shí)務(wù)界對(duì)民事審判制度的跨時(shí)代改革缺少足夠的信心，未拿出足夠的勇氣，因?yàn)樗娴睦嫒后w較大，以至于因?yàn)橹刂仡檻]而止步不前。雖然我們實(shí)行了司法考試，一定程度上拔高了法官的任職標(biāo)準(zhǔn)，但仍有制度的漏洞和法官職業(yè)制度保障的缺位等等問題。司法改革的高潮應(yīng)當(dāng)是對(duì)審判權(quán)行使主體的改革，因?yàn)檫@才是真正實(shí)現(xiàn)司法公正的最為有利的保障，非此

4、不可。此外這場(chǎng)改革性質(zhì)上是對(duì)已有制度的“溫和抵抗”（羅爾斯語），否則司法改革將難以徹底實(shí)現(xiàn)司法公正和確立司法威信，從而難以兌現(xiàn)“依法治國(guó)”，更不可能成為法治國(guó)家。</p><p>　　一、 對(duì)審判權(quán)行使主體的改革的現(xiàn)實(shí)意義</p><p>　　民事審判制度改革之基本目標(biāo)在于使民事審判這種“國(guó)家產(chǎn)品”能夠成為有效的滿足民事糾紛解決的社會(huì)需要，以法院的裁判解決糾紛，通過公正與效率的協(xié)調(diào)，定紛止

5、爭(zhēng)。這種運(yùn)用法律的糾紛解決機(jī)制有效運(yùn)作的首要前提應(yīng)當(dāng)是社會(huì)對(duì)它的認(rèn)同與信仰，徒法不足以自行。對(duì)于“法律信仰”最簡(jiǎn)單的理解可以是：法體現(xiàn)人類對(duì)正義事業(yè)和社會(huì)秩序的追求和向往，其本質(zhì)上是人對(duì)社會(huì)生活的終極價(jià)值和目的的追求。對(duì)于單個(gè)法的信仰，是基于該法所具有的某些良好品質(zhì)，如具有民主、自由、平等、理性、文明等價(jià)值，而對(duì)于法整體的信仰主要是對(duì)法群體兩大基本功能的追求：保障和救濟(jì)。對(duì)最終救濟(jì)的信仰的結(jié)果是對(duì)司法的信仰，而對(duì)司法的信仰是基于對(duì)法院及

6、法官群體的信仰。其間任何一個(gè)環(huán)節(jié)的問題都會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)威的落空，而司法認(rèn)同的危機(jī)是最可怕的，將意味著公民權(quán)利保障的最后一道防線的崩潰，無異于判處法律死刑，而使法律成為一紙空文。用伯爾曼教授的話來概括，即為“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！?lt;/p><p>　　之所以司法腐敗現(xiàn)象總是一石激起千層浪，成為媒體的高頻詞匯，是因?yàn)樗痉ǜ瘮∥廴玖苏x之源，導(dǎo)致嚴(yán)重的司法信任危機(jī)。“法院一旦腐敗，人民可以訴求的最后一道糾錯(cuò)

7、機(jī)制便失靈了。對(duì)腐敗的司法官員不斷曝光、不斷懲罰的浪聲可以淹沒腐敗者，也足以把人民對(duì)法治、對(duì)國(guó)家的信心催跨?！盵1]也許司法腐敗只是個(gè)案，還不足以掀起對(duì)審判權(quán)行使主體的改革，但是司法主體，即法官和人民陪審員的法律素養(yǎng)的低下，卻是普遍的。“目前中國(guó)基層法官隊(duì)伍的大致有下面三個(gè)來源：一是正規(guī)院校來的學(xué)法律的或非法律的畢業(yè)生，包括大學(xué)本科和?？疲@些人數(shù)量很少，在絕大多數(shù)法院，這類人數(shù)都不到10%；二是從當(dāng)?shù)卣锌蓟蛘渌块T調(diào)入法院的，這

8、些人數(shù)大約有30%；其它的則是本文一開始說到的復(fù)轉(zhuǎn)軍人，大約超過50%.據(jù)某縣級(jí)人民法院的一位副院長(zhǎng)（他本人也是一位復(fù)員軍人，但已從事法院工作近20年了）告知，在他們法院，甚至70-80%的人都有某種軍人的經(jīng)歷?！盵2]法官因?yàn)榉▽W(xué)的根基不牢，即使在道德上完美無缺、政治上堅(jiān)定不移，也不能把法律上的公平正義送達(dá)到當(dāng)事人，因?yàn)椤胺梢幚淼陌讣?，涉及他人的生命、自由和?cái)產(chǎn)，只有自然理性是處理不好的，更需要人</p><p

9、>　　此外，對(duì)審判權(quán)行使主體的改革的現(xiàn)實(shí)意義有助于推進(jìn)和深化民事審判改革，彌補(bǔ)原先的不足。首先，民事審判方式改革的目的狹隘。改革是來自法院法官的呼聲：法院案件多人員少，力量與任務(wù)的矛盾突出。所以改革的動(dòng)機(jī)是減輕法院的工作負(fù)擔(dān)（如舉證責(zé)任改革），而不是為了建立高效、民主、公正的司法機(jī)制。改革審判者才是治本之道，否則，改革的正當(dāng)性是值得懷疑的。改革目標(biāo)的低層次會(huì)動(dòng)搖人民對(duì)改革的信心，降低對(duì)改革的認(rèn)同感，改革的價(jià)值缺失會(huì)阻礙改革的有效推

10、進(jìn)。其次，先前的改革，會(huì)因?yàn)樗痉ㄖ黧w的底氣不足，而使改革流于枝節(jié)和浮面。司法如果不能理解支持立法上的改革，比不改革還要壞。試想體現(xiàn)在立法上的改革在司法上不能兌現(xiàn)（司法主體要負(fù)主要責(zé)任），無異于是國(guó)家對(duì)人民的公然欺騙。我之所以認(rèn)為法官難辭其咎，是因?yàn)榉ü俚姆蓪I(yè)素養(yǎng)、理念的落后、法治精神的缺位，難以真正在精神層面上與改革的價(jià)值取向契合是根本原因。當(dāng)然，這里還有制度的、體制的障礙。[4]</p><p>　　民事審

11、判制度作為法律制度的一部分，是法制的重要組成環(huán)節(jié)。法制的目標(biāo)是法治，而健全的法律之治必須以法律信仰為支撐。法律信仰的深切機(jī)制在于“擬信”和 “賦信”。擬信是起信的第一步，即對(duì)法律作出一種“信仰的姿態(tài)”。當(dāng)這種對(duì)于法律的正當(dāng)性預(yù)設(shè)逐步落實(shí)為法律生活的現(xiàn)實(shí)時(shí)，逼使實(shí)然不斷接近法律的應(yīng)然理想狀態(tài)。法律的信仰最終是一個(gè)經(jīng)由“擬信”而“賦信”的運(yùn)動(dòng)。[5] 行使審判權(quán)的法官所起的作用是促進(jìn)當(dāng)事人由“擬信”向“賦信”轉(zhuǎn)變，而是否能完成這個(gè)任務(wù)，很大

12、程度上取決于法官能否運(yùn)用其法律理性、經(jīng)驗(yàn)和智慧，把法律的好處——公平、正義等諸價(jià)值帶給當(dāng)事人。我們現(xiàn)在的法官因?yàn)樽陨淼闹T多原因還完不成這個(gè)任務(wù)。</p><p>　　二、對(duì)審判權(quán)行使主體的界定</p><p>　　這個(gè)問題在中國(guó)比較復(fù)雜，法律把審判權(quán)賦予了人民法院，[6]具體而言，審判權(quán)掌控在審判員和人民陪審員手中[7]，但是法律又規(guī)定，重大疑難的案件由審判委員會(huì)討論決定權(quán)。[8]如果將審

13、判主體定位于法官的話，那么我們肯定要對(duì)一些現(xiàn)實(shí)的問題做出回答。其中，首先的問題可能是：如何處理獨(dú)立審判個(gè)案的法官與審判委員會(huì)的關(guān)系？</p><p>　　審判委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)法官，這是訴訟法的規(guī)定，其缺陷主要表現(xiàn)在：“（1）審判委員會(huì)的委員們不一定都是民事、經(jīng)濟(jì)審判方面的專家，對(duì)民法理論及民事經(jīng)濟(jì)審判并不是都具有專門研究。民法學(xué)博大精深，且專業(yè)性極強(qiáng)，一個(gè)復(fù)雜的民事案件，單靠短短數(shù)十分鐘的匯報(bào)，何以窺得案件全貌。指望委

14、員們?nèi)绱舜掖覟g覽案件材料加討論就對(duì)所有案件科學(xué)公正和合理的解決，豈非天方夜譚？（2）我國(guó)審判方式改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容是真正落實(shí)公開審判制度。而審判委員會(huì)決定案件只是憑聽取有關(guān)人士的匯報(bào)，這就難以全面了解當(dāng)事人雙方各自的證據(jù)和理由。大量民事經(jīng)濟(jì)案件由審判委員會(huì)決定，與公開審判的原則及要求背道而馳。（3）某些法官為偏袒一方當(dāng)事人，往往把案件甩給審判委員會(huì)并以帶傾向性的匯報(bào)影響后者。這樣，體現(xiàn)個(gè)人私利的判決可能經(jīng)由集體決議的方式表現(xiàn)出來，從而有

15、可能歪曲了審判責(zé)任制?！盵9] 另外，審判委員會(huì)這種制度設(shè)置，是典型的違反直接審理原則，把法官的權(quán)力架空，即審者不判，判者不審。往往還造成人為的超審限現(xiàn)象，影響審判效率，甚至大搞暗箱操作，造成司法不公。審判委員會(huì)的致命弱點(diǎn)，已十分清楚的反映出其存在對(duì)我國(guó)基本原則、制度如公開審判、辯論、回避等的公然</p><p>　　問題二，人民陪審員是否在應(yīng)然上應(yīng)該同法官并肩而坐，分享審判權(quán)？我國(guó)訴訟法規(guī)定，在一審的非獨(dú)任審判

16、中，人民陪審員可以成為合議庭的組成人員，且陪審員在執(zhí)行陪審職務(wù)時(shí)，與審判員有同等的權(quán)利義務(wù)?？梢?，陪審員與審判員沒有分工，權(quán)力等同（類似于參審制）。于是，問題暴露出來了，在對(duì)法官的精英化建設(shè)中，非法律精英的陪審員作為“準(zhǔn)法官”，降低了司法隊(duì)伍的素質(zhì)。原本成不了法官的人，可以成為陪審員，反正只是在稱謂上不同罷了。在司法活動(dòng)中，“陪而不審”現(xiàn)象嚴(yán)重?！巴徶校鄶?shù)陪審員只是靜坐，始終不說一句話，庭審?fù)耆蓪徟虚L(zhǎng)進(jìn)行?！猩跽?，如庭審時(shí)間

17、過長(zhǎng)，個(gè)別陪審員打瞌睡的情況也會(huì)出現(xiàn)。合議時(shí)陪審員缺乏獨(dú)立見解，一味盲目附和主審法官的意見，使合議流于形式?！盵11]值得注意的是，陪審制在世界范圍內(nèi)也呈式微之勢(shì)。總之，這種同法官同權(quán)式的陪審制不要也罷。除非向英美的分權(quán)式的陪審團(tuán)改造，才能形成司法的大眾化——陪審團(tuán)對(duì)事實(shí)的判斷與司法的精英化——法官對(duì)法律的運(yùn)用二元對(duì)抗與制衡的格局，彌補(bǔ)由于精英法官所有的職業(yè)病而產(chǎn)生的缺陷，這是后現(xiàn)代法治的問題，我們還處在法治的現(xiàn)代化建設(shè)中，法官精英化是

18、關(guān)鍵。如果擔(dān)心廢棄陪審制</p><p>　　綜上，我建議把審判權(quán)行使主體界定在：現(xiàn)階段以法官為主體，以精英化的審委會(huì)為例外，發(fā)揮法官的主導(dǎo)作用，待法官精英化后，廢除審委會(huì)，使法官成為審判權(quán)行使的唯一主體。人民陪審制則應(yīng)當(dāng)廢除。</p><p>　　三、法官隊(duì)伍的制度構(gòu)建——法官精英化</p><p>　　法官隊(duì)伍的構(gòu)建的宏觀目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)法官的精英化。法官的形象在民眾

19、心目中應(yīng)當(dāng)是有修養(yǎng)的偉人、人間的智者、社會(huì)良知的守護(hù)神，這樣法官才能獲得社會(huì)整體的普遍認(rèn)同、支持和景仰。這樣的法官便堪稱精英法官?，F(xiàn)實(shí)中，精英法官一定存在，只是鳳毛麟角罷了。極少數(shù)的精英與絕大多數(shù)非精英法官共同工作，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“劣幣驅(qū)逐良幣”規(guī)律，精英會(huì)被非精英同化。所以，應(yīng)當(dāng)改革現(xiàn)在的法官制度體系，規(guī)范法官的“準(zhǔn)入”，以確保法官人才的精良后備隊(duì)伍，配備精英生長(zhǎng)的良好土壤（靠制度建設(shè)），在司法實(shí)踐中，培養(yǎng)出具有現(xiàn)代法律觀的一代精英法

20、官。同時(shí)，筆者也考慮到了改革的市場(chǎng)背景，并非主觀唯心，不切實(shí)際，也銘記“任何制度實(shí)際上都必須通過人的自愿合作來完成的，因此如果這個(gè)制度不能讓人們自愿參與到制度內(nèi)來博弈，那么任何制度設(shè)計(jì)就注定失敗?！盵12]所以改革的思路應(yīng)當(dāng)是：</p><p>　　第一，建立法官選拔的精英標(biāo)準(zhǔn)。法律精英何出尋？賀衛(wèi)方教授等人主張可以借鑒英美國(guó)家的做法，從出類拔萃的律師和檢察官中選拔，雖然他們可能出于職業(yè)習(xí)慣對(duì)一方當(dāng)事人有先入為主

21、的不自覺的“偏袒”，還可能有喋喋不休的壞毛病。朱蘇力教授在對(duì)從下級(jí)法院遴選法官提出反面意見的同時(shí)，但也肯定了其好處，并認(rèn)為要注意初審法院與上訴法院的分工。[13] 還有統(tǒng)一司法考試，在一定程度上是提高了做法官的門檻，雖然也造成了大量法官人才的流失。有人戲稱，都是待遇惹的禍。上述幾種方案都很有建設(shè)性，雖然都不是完美方案，也可能永不會(huì)有完美的方案。這里我有一點(diǎn)補(bǔ)充，他們恰恰都忘了他們自己，法學(xué)院的老師們、教授們，你們也該出點(diǎn)力吧！</

22、p><p>　　精英標(biāo)準(zhǔn)旨在尋覓精英法官，那么精英法官到底應(yīng)當(dāng)具備什么素質(zhì)呢？這又是個(gè)見仁見智的難題了。香港首席大法官楊鐵梁為招聘法官所設(shè)定了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：“招聘法官一般都應(yīng)該采用三大標(biāo)準(zhǔn)，那就是受聘人須能精于運(yùn)用法學(xué)、具有法官氣質(zhì)和法庭內(nèi)外都能行止無污，威嚴(yán)有加。如果有人可以通過這三大考驗(yàn)，那么他便是一位出色的法官，合乎社會(huì)人士要求。當(dāng)然，我們還得假設(shè)他并非精神分裂、盲的、聾的或啞的，也不是三K黨或其他政黨成員。此外，

23、我更假設(shè)他年齡在21歲以上，富有正義感，喜愛公平?！盵14] 首席大法官的話提醒我們，精于法學(xué)與精于運(yùn)用法學(xué)是兩回事，前者是后者的必要非充分條件。僅僅有高學(xué)歷只是一個(gè)可參考標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)該有司法經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)洞察力、敏銳的分析判斷力，雖然后者很難定量分析。考慮到我國(guó)的法官現(xiàn)狀，對(duì)于現(xiàn)任的未達(dá)標(biāo)的法官，可以進(jìn)行法學(xué)繼續(xù)教育，給他們培訓(xùn)。我認(rèn)為，法官應(yīng)當(dāng)活到老、學(xué)到老，不斷加強(qiáng)理論學(xué)習(xí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)交流。</p><p>　　此

24、外法官精簡(jiǎn)化理應(yīng)是法官精英化的應(yīng)有之意。精不僅體現(xiàn)在質(zhì)量上，也包括人數(shù)這個(gè)可認(rèn)為是外化的指標(biāo)上，而我們的法官隊(duì)伍太龐大（參見附表）。也許有人會(huì)擔(dān)心精簡(jiǎn)法官將導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)人力不足。其實(shí)，精英也是追求效率的，其對(duì)效率的追求僅次于公平正義。效率與公正不是完全對(duì)立的，而是有統(tǒng)一的一面的。“正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率?！盵15]“遲到的正義為非正義”正是對(duì)此最好的詮釋。法院的繁重工作量還可以在改革審判方式上尋求解決辦法，如《

25、最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關(guān)于舉證責(zé)任的分配規(guī)則、自認(rèn)、人民法院調(diào)查收集證據(jù)（包括鑒定）、舉證時(shí)限、關(guān)于新的證據(jù)、證明標(biāo)準(zhǔn)（強(qiáng)調(diào)法律真實(shí)）等規(guī)定上看，都向著訴訟經(jīng)濟(jì)、效率上努力，還有擴(kuò)大簡(jiǎn)易程序適用、采用ADR機(jī)制，這些都是解決之道。</p><p>　　第二，法官管理的科學(xué)化制度化。法官與法院中的其他工作人員應(yīng)嚴(yán)格劃分。書記員不能隨便成為法官，就像護(hù)士不能隨便成為醫(yī)生；復(fù)員軍人不能隨便成為法官，

26、就像護(hù)工不能隨便成為醫(yī)生。書記工作做得出色可以成為書記長(zhǎng)，復(fù)員軍人警務(wù)工作做得出色可以成為優(yōu)秀法警或執(zhí)行人員?？傊麄冎荒艹蔀樾姓藛T，決不是法官，他們是公務(wù)員，適用行政式管理?？上КF(xiàn)行的法官等級(jí)制度，更像是身份法官制度[16].而法官應(yīng)當(dāng)用非行政式手段管理，精英法官可以自治。</p><p>　　第三，法官職位的堅(jiān)實(shí)保障制度——法官制度的核心。這個(gè)問題早就被提出來了，我總結(jié)一下，主要概括為兩點(diǎn)：（1）法官終身

27、制。法官免職需要法定的理由，這就為法官解除了飯碗之慮，為法官的人格獨(dú)立創(chuàng)造條件，形成對(duì)權(quán)力干涉的強(qiáng)有力盾牌，抵抗大棒干涉。（2）法官高薪制。法官可以過比較體面的生活，這就為法官解除了衣食之憂，為法官的全身心投入司法工作創(chuàng)造前提，探求公正與效率的平衡。在具體的制度設(shè)計(jì)時(shí)，我認(rèn)為在不同級(jí)別的法官之間待遇不要差別太大，如不同法官之間地位和待遇能近似平等，那么法官就不會(huì)設(shè)法通過晉升而加薪和提高地位，法院、法官的級(jí)別獨(dú)立更能得到保證。也只有責(zé)任和

28、收益對(duì)等，法院才能留住人才，減少法官跳槽。事實(shí)上，“美國(guó)法官之所以相對(duì)說來工作比較好，就是因?yàn)樗麄児ぷ髌饋?，既沒有大棒懲罰的壓力，也沒有胡蘿卜獎(jiǎng)勵(lì)的誘惑。大棒和胡蘿卜同樣是不利于司法獨(dú)立的?！盵17] 法官終身制和法官高薪制是法院能否最終吸引到法律人才的關(guān)鍵，這是法院獲得精英的必要對(duì)價(jià)（貨幣性支出），這種制度確立的同時(shí)，也營(yíng)造了成為法官可期望獲得的非貨幣性收入——尊榮、聲譽(yù)和良好的社會(huì)形象等無形收益。在這種法官制度下，容易塑造法官職業(yè)的

29、神圣性</p><p>　　而社會(huì)對(duì)法官的認(rèn)同，最好能從法官的公正裁判，實(shí)現(xiàn)訴訟正義方面產(chǎn)生，而不要從塑造法官的公仆形象、貼近民眾、為人民全心全意服務(wù)等行政標(biāo)準(zhǔn)上獲得。法官的超脫形象有利于其公正、中立品質(zhì)的營(yíng)造。所以，法官無須過分貼近民眾，那么，在制度上就必須有所考慮。美國(guó)英國(guó)都最終賦予法官絕對(duì)特免權(quán)，使法官在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，即使其行為是處于故意，也不能追究法官的民事責(zé)任。這種制度設(shè)計(jì)企圖在法官與當(dāng)事人之間筑上樊籬，

30、使兩者不發(fā)生關(guān)系，法官受到特別保護(hù)。法官能擺脫當(dāng)事人的糾纏，確保其獨(dú)立和免受干擾。精英法官享有該特免權(quán)的理論前提是他們會(huì)正當(dāng)行使它，法官只對(duì)法律和自己的良心負(fù)責(zé)。</p><p>　　那么，這里也有必要談一下法官的有效約束機(jī)制是什么？我認(rèn)為不是再設(shè)立一重外在監(jiān)督機(jī)構(gòu)，如果法官是精英的，這種外在監(jiān)督是不必要的，我們的監(jiān)督機(jī)制難道還少么？社會(huì)精英會(huì)更在乎自己的名節(jié)，在乎自己的榮譽(yù)，而不是“錢途”。那么司法廉潔的真正保

31、障是什么呢？是精英的自律?！皩?duì)于一個(gè)行業(yè)性群體而言，倫理道德水準(zhǔn)的高低主要并不取決于來自外部的監(jiān)督和控制，關(guān)鍵的環(huán)節(jié)在于是否能夠建立嚴(yán)格的自律機(jī)制。這種自律機(jī)制是復(fù)雜因素的產(chǎn)物。榮譽(yù)是其中的一個(gè)重要因素……長(zhǎng)期樹立并且較少受到玷污的良好的社會(huì)形象，……共同體成員之間相互熟知所產(chǎn)生的來自同事的關(guān)注，與一般流俗之間適度的距離，……”[18]任何人都不能站在法律之上，包括法官自己也同樣不能居于法律之上。在美國(guó)，法官們中間有一句諺語：“如果我沒

32、有被法律所制約，社會(huì)將會(huì)怎么樣？”以此來約束自己的行為。顯然，這是（精英）法官自律的表現(xiàn)。[19]</p><p>　　但是，我們還在實(shí)現(xiàn)法官精英化的過程中，適度的外在監(jiān)督又是一個(gè)必要而現(xiàn)實(shí)的問題。因?yàn)椤耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，而且他們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！盵20]在現(xiàn)有的訴訟制度中，上訴程序和再審程序可能是對(duì)法官最為有效的監(jiān)督，與其挖空心思、千方百計(jì)再設(shè)計(jì)一層監(jiān)督，還不如充分發(fā)揮已有機(jī)制的

33、效用。疊床架屋式的層層監(jiān)督是低效的，如果靜思一下“誰來監(jiān)督監(jiān)督者？”就會(huì)明白監(jiān)督不在多，而在乎有效性。而司法公開和透明又是其有效的保障。實(shí)踐中，有一種“個(gè)案監(jiān)督”，我認(rèn)為是人大立法權(quán)粗暴干預(yù)司法的表現(xiàn)。司法機(jī)關(guān)受制于立法機(jī)關(guān)，直接否定了司法獨(dú)立，其負(fù)面效應(yīng)很大?，F(xiàn)又有人提出人大有權(quán)彈劾不稱職的法官，如果上升為立法，又配置比較充分的法定理由，如枉法裁判、受賄等情形，再輔以法定程序，也許比較可行。</p><p>　

34、　四、對(duì)改革的展望——對(duì)民事訴訟的影響</p><p>　　行文至此，似乎都在談法理上的問題，與標(biāo)題中的“民事”若即若離，下面就重點(diǎn)說說精英法官這個(gè)職業(yè)共同體的形成，對(duì)民事訴訟（但不僅限于對(duì)民事訴訟）的影響，或者說因?yàn)榫⒎ü俚尼绕饡?huì)對(duì)民訴活動(dòng)產(chǎn)生的積極作用（包括但不僅限于以下幾點(diǎn)）。</p><p>　　1、 程序價(jià)值的確立。</p><p>　　目前，“大眾”法

35、官（指與精英法官相對(duì)的，未形成法律思維、習(xí)慣的一類法官）普遍存在重實(shí)體、輕程序的觀念?？赡苁鞘艿今R克思主義認(rèn)識(shí)論的影響，把實(shí)體與程序的關(guān)系，定位在“內(nèi)容與形式”。A、內(nèi)容決定形式，形式從屬于內(nèi)容；B、實(shí)體法是法的內(nèi)容，程序法是法的形式；C、因此，實(shí)體法決定程序法，程序法從于實(shí)體法。[21]這種三段論的思維，是大眾法官的普遍看法，他們忽視了程序的獨(dú)立價(jià)值，把程序僅視為工具，所以輕視。程序本位主義認(rèn)為，評(píng)價(jià)法律程序的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)在于它本身是否具

36、有一些內(nèi)在的優(yōu)秀品質(zhì)，而不是它在確保好結(jié)果得以實(shí)現(xiàn)方面的有用性。理性要求法院的裁判必須建立在合理根據(jù)的基礎(chǔ)上。裁判者在審判過程中必須將其制作的裁判結(jié)論向那些受其拘束和影響的人進(jìn)行證明，使裁判的合理性和正確性得到他們的理解和信任。“正義不僅要得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們能看得見的方式得到實(shí)現(xiàn)?！闭绶杀旧淼暮侠硇员仨毾蚰切┦芷渚惺娜擞枰宰C明一樣，一項(xiàng)裁判也必須向那些受其影響的當(dāng)事人作出合理性證明。審判是一個(gè)理性的論證和辯論過程，它要盡力說服

37、那些其行為受到審查的人接受裁判結(jié)論的正確性和公正性。這種內(nèi)在價(jià)值和意義就在于它能夠?yàn)楫?dāng)事人通過協(xié)商、對(duì)話</p><p>　　而精英法官會(huì)把正當(dāng)程序貫徹于整個(gè)訴訟活動(dòng)，因?yàn)檫@樣至少有三個(gè)好處：首先，正當(dāng)程序在事實(shí)上解消了訴訟活動(dòng)追求實(shí)質(zhì)公平而不得所造成的社會(huì)不滿，因?yàn)榉ü倏梢郧擅畹匕沿?zé)任推倒法律身上，義正言辭的對(duì)抗行政權(quán)力的干涉。這樣，正當(dāng)程序保護(hù)了法官。其次，敗訴的一方當(dāng)事人面對(duì)無懈可擊的訴訟程序，在充分地行使

38、了訴訟權(quán)利后，會(huì)產(chǎn)生對(duì)法律的尊重，因?yàn)榉上茸鹬亓四悖ǖ臋?quán)利）。最后，正當(dāng)程序的弘揚(yáng)，昭示了一國(guó)司法的公正，確立了民訴這種社會(huì)糾紛機(jī)制的合理性、正當(dāng)性，維護(hù)了社會(huì)的安定、秩序，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了基礎(chǔ)。</p><p>　　所以，精英法官的程序觀念乃是深入其髓的、如同條件反射一般，是法律職業(yè)共同體的基本信念。非法證據(jù)，根據(jù)“毒樹之果”理論，應(yīng)當(dāng)有條件地排除，不應(yīng)只是學(xué)術(shù)的探討，而應(yīng)是法官的毫不猶豫的判斷。程序正當(dāng)

39、是訴訟的第一要義，是實(shí)現(xiàn)司法公正的必要條件。</p><p>　　2、 精英法官的理性、經(jīng)驗(yàn)和閱世智慧可以彌補(bǔ)成文法的不足，使民訴成為最合理的民事糾紛解決方式之一。</p><p>　　人是理性和感性的綜合體，面對(duì)紛繁復(fù)雜的世界，普通大眾總是感性多于理性。面對(duì)一個(gè)復(fù)雜的案件，大眾傾向于同情弱者，對(duì)為“惡”人常常群起而攻之，可謂群情激昂。這樣的非理性和情緒化（比如文革時(shí)期），體現(xiàn)在司法上則是

40、對(duì)法治的破壞，樸素的正義往往是非正義（至少有些野蠻和非人道）。我們的法官過于大眾化，往往被民憤、民意、社會(huì)效果等非理性因素牽著鼻子走，忽視了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，造成了司法不公。而精英法官因?yàn)橛辛己玫姆▽W(xué)素養(yǎng)、司法經(jīng)驗(yàn)，輔之以相應(yīng)的制度保障，保證了其可以游刃有余的發(fā)揮其理性和智慧，減少其非理性的沖動(dòng)的概率。</p><p>　　如果認(rèn)為適法的過程，用韋伯的話是自動(dòng)售貨機(jī)式的，從機(jī)器的端口插入訴訟費(fèi)和起訴書，從另一

41、端就會(huì)吐出完美的判決，那么，法官只要一個(gè)普通人就可以擔(dān)任。這是一個(gè)顯而易見的謬誤。世界上不存在萬能的上帝，所以，立法活動(dòng)的產(chǎn)物總是不完美的、滯后于社會(huì)變動(dòng)的，法的確定性導(dǎo)致法的僵化，靈活的法面對(duì)著使人行為后果難以預(yù)期的斥責(zé)。法的誕生意味著它已停滯，就像花瓶里的鮮花，任何一部生效的法律，即使是“自然法”，也將隨著時(shí)間的流逝而改變，不是被廢止，就是被修改，至少被賦予了新的內(nèi)涵。為了解決這對(duì)矛盾，法官就任重而道遠(yuǎn)了。這是對(duì)法官能力的極大挑戰(zhàn)。

42、精英法官擁有更多的經(jīng)驗(yàn)、法律方法——尤其是法官如何判決的“法律方法”[23]——具體可包括探究法律“含義”的法律方法（適用于一般案件）和探究法律“意義”的方法（適用于疑難案件）[24]，是其能勝任日益復(fù)雜審判工作的關(guān)鍵。</p><p>　　同時(shí)我們應(yīng)當(dāng)允許精英法官擁有自由裁量權(quán)，它符合人的認(rèn)識(shí)規(guī)律并與法律發(fā)展的客觀規(guī)律相適應(yīng)。在一定的客觀環(huán)境中填補(bǔ)法律漏洞是法官的任務(wù)之一，也是法官展現(xiàn)其個(gè)人才智的好時(shí)機(jī)。正如美

43、國(guó)法學(xué)家龐德所說：“必須不斷地檢查和修改法律，以適應(yīng)法律所調(diào)整的實(shí)際生活變化。如果要尋求原理，那么既要探索穩(wěn)定性原理，又要探索變化性原理?！盵25]我們賦予精英法官以自由裁量權(quán)，是基于對(duì)他們的信任，也是為了滿足司法實(shí)踐的必要代價(jià)。他們的理性、經(jīng)驗(yàn)和智慧是讓我們信任的一個(gè)前提和基礎(chǔ)。同時(shí)，精英法官能夠竭力彌補(bǔ)法的缺陷，使司法適應(yīng)社會(huì)的需求。這一點(diǎn)，擁有精英法官的美國(guó)司法體系做得很到位，“南北戰(zhàn)爭(zhēng)后，伴隨著黑奴解放、移民潮和西進(jìn)運(yùn)動(dòng)，美國(guó)版

44、圖日益擴(kuò)大。特別是隨著資本主義工業(yè)化、城市化的興起，美國(guó)的整個(gè)社會(huì)形態(tài)和結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化，即開始從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)過渡。糾紛數(shù)量日益攀升，新型糾紛層出不窮。在這日新月異的年代里如何保持普通法的相對(duì)穩(wěn)定性與適時(shí)的創(chuàng)新性成為法官無法回避的課題。以卡多佐為代表的優(yōu)秀法官順應(yīng)時(shí)代的要求，引領(lǐng)在農(nóng)業(yè)社會(huì)中形成的主要是回應(yīng)前工業(yè)化時(shí)期問題的普通法向工業(yè)化社會(huì)過渡。在那急劇變革的年代里，法官</p><p>　　3、 法

45、官釋法能力的提高有利于法官獨(dú)立、司法公正及其判決的說理性權(quán)威。</p><p>　　適法過程中，需要法官對(duì)法律的運(yùn)用、解釋，這一過程中充分體現(xiàn)出法官的能力。法官要有水平，否則一定心虛，舉棋不定，不是庭后求教同事、領(lǐng)導(dǎo)，就是詢問上級(jí)法院，甚至跑到法學(xué)院來求助。這樣的法官在事實(shí)上減損或喪失了確定判決的“話語權(quán)”，無異于把審判權(quán)拱手相讓，是不可能獨(dú)立審判的。在我國(guó)的法律解釋體制中，具有立法權(quán)性質(zhì)的司法解釋在很大程度上包

46、辦了法官在個(gè)案中對(duì)法律的解釋權(quán)，使法官在個(gè)案中對(duì)法律的解釋權(quán)保留在很低的層次。這是我們的現(xiàn)狀。法官依賴司法解釋，很大程度上是因?yàn)樽约旱臒o能，法官如果都是法律精英，高院盡可放心放開手，這樣才有可能為法官獨(dú)立提供必要準(zhǔn)備?！皩徖韴?bào)告制度的廢除是大勢(shì)所趨?！盵27]法官獨(dú)立是司法獨(dú)立的必要條件，要做到這點(diǎn)，法官精英化是首要的，其次，需要法律和法官制度為其獨(dú)立加碼。因?yàn)椤皬谋韺由峡矗痉í?dú)立是一種制度設(shè)計(jì)，而在更深的層次上，實(shí)在不過是一種力量對(duì)

47、比所引起的后果而已?！?dú)立的司法是離不開一個(gè)高素質(zhì)和有力量的司法群體的；這是抗衡其他社會(huì)力量影響的前提條件，否則，所謂獨(dú)立云云充其量只是舞臺(tái)上的道具，看起來煞有介事，在實(shí)際生活中卻對(duì)不了現(xiàn)?！盵28]我大膽地估計(jì)，當(dāng)法官精英</p><p>　　在私力救濟(jì)手段效果不佳并受到嚴(yán)格限制的今天，人們常常寄望于權(quán)利保障的最后防線——司法救濟(jì)，期望通過司法審判來保障其政治、經(jīng)濟(jì)與文化權(quán)利，并在權(quán)利受到威脅或侵害時(shí)法官們

48、能提供及時(shí)、公正的裁決。司法既然擔(dān)負(fù)著如此重要的社會(huì)角色，承受著如此厚重的功能期待，法官的素質(zhì)便成為一個(gè)極其重要的問題。如果說法院是社會(huì)正義的最后一道防線，那么法官便是這道防線的守門人。[29]法官們對(duì)法律的理解和解釋能力，決定了這道防線是否公正及其堅(jiān)固程度。大眾法官因?yàn)槿狈ο到y(tǒng)的法學(xué)高等專業(yè)教育，對(duì)法的解釋千差萬別，違反了“同樣的事情同樣地處理”的原則，使人們對(duì)司法無法預(yù)期，產(chǎn)生投機(jī)心理，司法的形式公正性蕩然無存。</p>

49、<p>　　同時(shí)，法官的釋法能力高低又影響了民事判決的權(quán)威性，權(quán)威來自專家，來自法律精英。如果法官團(tuán)體是由法律家團(tuán)體構(gòu)成，那么，基于其知識(shí)背景、訓(xùn)練方法、法律思維方式的一致，會(huì)凝聚并形成一個(gè)所謂的“解釋的共同體”（Interpretive Community），這個(gè)共同體具有公認(rèn)的聲望，聲望助長(zhǎng)了權(quán)勢(shì)，權(quán)勢(shì)的正當(dāng)運(yùn)用又愈發(fā)抬高著聲望。[30]這是個(gè)良性循環(huán)。從微觀上考量，法官的魅力是其所擁有的理性和良知，這個(gè)品質(zhì)可以直接從

50、判決中探求。精英法官的裁判應(yīng)當(dāng)像一篇說理充分、思維嚴(yán)密、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撐?，這是大眾法官所不及的。而判決令人信服的權(quán)威性則是來自判決的說理性，因?yàn)楫?dāng)事人之間之所以選擇民事訴訟，是尋求一個(gè)說理的方式，法院就應(yīng)該先提供這么一個(gè)環(huán)境，然后根據(jù)法律用說理的方式（判決）說服當(dāng)事人，這一點(diǎn)現(xiàn)在我們做得很不到位，所以司法文書也在探求改革之路。我認(rèn)為裁判的質(zhì)量取決于法官的水準(zhǔn)，故司法文書改革的關(guān)鍵仍在改革法官。很難設(shè)想大眾法官有能力寫出振振有辭、充滿說服力

51、、以嚴(yán)密法律推理為基礎(chǔ)的裁判。歸根結(jié)底，法官與大眾、與其他法律工作者的區(qū)別在于其精于運(yùn)用法律。司法活動(dòng)的終極目標(biāo)是“應(yīng)當(dāng)致力于培養(yǎng)所有有有關(guān)人員—</p><p>　　基于此我樂觀的預(yù)測(cè)，改革的成功有助于法院執(zhí)行難問題的改善和判決之既判力的維護(hù)。執(zhí)行難問題在外國(guó)不那么突出，因?yàn)樗痉?quán)威深入人心，沒有多少人膽敢挑戰(zhàn)法院，哪怕總統(tǒng)也對(duì)其敬畏三分。拒不履行法院的判決是冒天下之大不韙的非理性之舉，所以如一位留學(xué)生所言，外

52、國(guó)法院“很有面子”。就確定判決而言，其所以具有既判力，其原因之一是法院審判權(quán)和法官的權(quán)威為社會(huì)普遍認(rèn)可、尊重?！霸谖覈?guó)，法院、檢察院可頻繁發(fā)動(dòng)再審程序，判決的既判力和權(quán)威因此受到致命破壞。由此，本可以通過個(gè)案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序，在這樣的再審機(jī)制下，卻大失所望。” [32]這根源何在？當(dāng)事人否定既判力，是因?yàn)樗麄儚呐袥Q中看不到期盼的正義，這個(gè)主要?dú)w責(zé)于法律的不公和審判的不公，后者法官要負(fù)責(zé)。法院自己也不尊重既判力，因?yàn)?/p>

53、既判力的前提支撐是判決的普遍公正性的假設(shè)，以不公正為極少數(shù)?！俺姓J(rèn)既判力，就應(yīng)有當(dāng)事人接受既判力所致的不利益（個(gè)案不公正）的正當(dāng)依據(jù)：維護(hù)法的權(quán)威性和安定性、當(dāng)事人已經(jīng)接受充分的程序保障等?！?[33]可見，我們正是不具備既判力正當(dāng)性的前提要件，才使民事訴訟法第141條和第158條確定的既判力理論落空。因此，法</p><p>　　4、 法官精英化有利于使訴訟經(jīng)濟(jì)。</p><p>　　粗

54、看這個(gè)論斷好象是不成立的，顯然法官的待遇就必須馬上提高了，法官精英化需要制度性成本。法官高薪制的直接結(jié)果就是納稅人要多掏錢了，訴訟費(fèi)用也會(huì)水漲船高。這算的只是小帳，根據(jù)美國(guó)芝加哥大學(xué)教授波斯納的觀點(diǎn)，審判活動(dòng)中的經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)主要有兩種形式：一是由于法院作出了錯(cuò)誤的裁判而帶來的“錯(cuò)誤耗費(fèi)”（error costs），二是在法院進(jìn)行審判、制作判決過程中直接產(chǎn)生的耗費(fèi)，簡(jiǎn)稱為“直接耗費(fèi)”（direct costs）。審判活動(dòng)的主要目的就在于最大限

55、度地減少法律程序運(yùn)作過程中的這種“錯(cuò)誤耗費(fèi)”和“直接耗費(fèi)”。[34]精英法官所具有的法律專業(yè)素質(zhì)可以在很大程度上降低法官在適用法律上可能犯的錯(cuò)誤，即使案件的客觀真實(shí)無法憑人力達(dá)到，至少法律真實(shí)將可以獲得。這樣一來，“錯(cuò)誤耗費(fèi)”將有望大幅降低。如上面已分析過，確定判決的既判力若能得到維護(hù)和尊重（即減少了當(dāng)事人的上訴、再審），法院判決可以得到有效執(zhí)行，那么訴訟的“直接耗費(fèi)”也將大大降低。</p><p>　　此外，法

56、官精英化會(huì)導(dǎo)致合議制的衰微（具體原由下文將深入分析），即法官群體總?cè)藬?shù)將將減少，那么所需供養(yǎng)他們的財(cái)政支出也將銳減。以下這個(gè)數(shù)據(jù)是很好的證明：“我國(guó)法官無論是絕對(duì)人數(shù)還是按人口比例都比其他國(guó)家要高，但人均受理的案件則比其他國(guó)家要低的多，我國(guó)1996年的人均辦案數(shù)約為21件， 1998年約為34.5件，而美國(guó)法官每年的平均辦案數(shù)大約在300—400件左右，比我國(guó)法官的辦案數(shù)高出10—15倍。” [35]因?yàn)橹Ц督o精英法官的“高薪”不必要達(dá)

57、到現(xiàn)在大眾法官薪水的10—15倍，所以這種改革是經(jīng)濟(jì)的，也是有效益的。另外，法官精英化還會(huì)為一國(guó)司法制度增添聲譽(yù)，昭示國(guó)家對(duì)法律主體權(quán)利的維護(hù)和尊重，間接促進(jìn)國(guó)際信任[37]和交往，產(chǎn)生出巨大的文化、經(jīng)濟(jì)、政治上的無形收益。如此算來，法官精英化的收益遠(yuǎn)大于成本支出，是一種經(jīng)得起時(shí)間博弈的最優(yōu)制度選擇。</p><p>　　5、 法官精英化會(huì)導(dǎo)致合議制的衰微。</p><p>　　法官精英化

58、會(huì)導(dǎo)致合議制的衰微是一個(gè)普遍存在的現(xiàn)象：“在美國(guó)，合議處理的案件只占案件總數(shù)的10%以下。無論在英美法系還是大陸法系國(guó)家，合議制的適用范圍均不斷縮減?！盵36]那么這種現(xiàn)象的背后蘊(yùn)藏著什么原因呢？筆者試圖運(yùn)用“語境論”來分析法官精英化與合議制式微的關(guān)系。語境論告訴我們一種制度的存在必有其歷史正當(dāng)性和合理性，同時(shí)不能把這種正當(dāng)性絕對(duì)化，而應(yīng)該從歷史的場(chǎng)域來考察它。簡(jiǎn)單概述我國(guó)廣泛采用合議制度的主要原因是：（1）合議制與司法民主的要求一致；

59、（2）合議制這種集體決策機(jī)制可以彌補(bǔ)個(gè)體決策的局限和缺陷，保證辦案質(zhì)量，因?yàn)榉ü僬w素質(zhì)不高是我們的現(xiàn)實(shí)；（3）合議制有利于內(nèi)部監(jiān)督，提高司法腐敗成本，一定程度上防止司法腐?。唬?）降低個(gè)體決策者因決策而產(chǎn)生的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)?？梢哉J(rèn)為，合議制盛行是在形式主義民主盛行、法官素質(zhì)不高、法院受案數(shù)不多等計(jì)劃經(jīng)濟(jì)背景下的產(chǎn)物。而隨著市場(chǎng)主義經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，人們的經(jīng)濟(jì)意識(shí)提高，權(quán)利意識(shí)萌芽，社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜，我們正從“熟人社會(huì)”向“陌生人社會(huì)”演進(jìn)，法

60、院的受案數(shù)也飚升。既然合議制賴以存續(xù)的社會(huì)條件以發(fā)生了重大變化后，原本具有正當(dāng)性的制度正逐漸失去其正當(dāng)性而催生</p><p><b>　　結(jié)語</b></p><p>　　綜上，要推進(jìn)我國(guó)民事審判改革，應(yīng)從提高法官的法律素質(zhì)著手，建設(shè)高素質(zhì)的法官隊(duì)伍。一支精英法官把守的司法系統(tǒng)，是人們對(duì)社會(huì)公正、正義得以兌現(xiàn)的最后一家銀行。司法的正義是社會(huì)的最后正義。正義的守護(hù)者無

61、疑當(dāng)是法律的精英，他們要超脫于社會(huì)，擺脫政治等社會(huì)利益團(tuán)體的影響，甚至能解決政治糾紛。只有精英團(tuán)體才能擔(dān)負(fù)這個(gè)重任。“我國(guó)正處于一個(gè)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的偉大的改革時(shí)代，在這一過程中，傳統(tǒng)沉寂和諧的靜態(tài)農(nóng)業(yè)社會(huì)模式已被動(dòng)態(tài)的、喧囂的工業(yè)社會(huì)所取代，人與人之間基于血緣地緣的傳統(tǒng)身份關(guān)系正讓位于基于利益而聯(lián)系的現(xiàn)代交往關(guān)系。在這種交往關(guān)系中，因利益多元而產(chǎn)生的利益沖突大量發(fā)生，作為法治國(guó)家中實(shí)現(xiàn)權(quán)利的最終和最重要救濟(jì)手段的司法越來越受

62、到人們的關(guān)注和重視，社會(huì)治理過程對(duì)司法作用的仰賴也空前增強(qiáng)?！?[38]在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要高度發(fā)展的今天，隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，尤其是跨國(guó)貿(mào)易的開展，經(jīng)濟(jì)全球化必然會(huì)使社會(huì)糾紛激增，如果民事糾紛得不到有效解決，對(duì)內(nèi)會(huì)激發(fā)社會(huì)矛盾、階級(jí)沖突，導(dǎo)致社會(huì)動(dòng)蕩，影響社會(huì)的安定，對(duì)外產(chǎn)生國(guó)際爭(zhēng)端，甚至引發(fā)政治危機(jī)?！胺ㄔ翰皇茏鹬兀瑖?guó)家走向衰亡。”也許一種根本解決之道就是司法</p><p>　　我國(guó)民事審判制度的改革最近比較

63、平靜，“發(fā)端于80年代后期，以訴訟制度為切入口的中國(guó)司法改革發(fā)展到九十年代末已進(jìn)入了‘瓶頸’時(shí)期，體現(xiàn)對(duì)抗制精神的訴訟制度的改革在司法實(shí)踐中遇到了與傳統(tǒng)職權(quán)主義訴訟模式相適應(yīng)的司法體制的越來越激烈的摩擦和對(duì)抗?！?[40]但我仍希望，平靜之下是在孕育一個(gè)新的改革，現(xiàn)在的平靜是對(duì)已有改革的總結(jié)和反思，并對(duì)將來的改革運(yùn)籌帷幄，準(zhǔn)備條件。作為學(xué)習(xí)法律的我總想發(fā)現(xiàn)一劑有益于民事審判制度改革的良方，雖然內(nèi)心深處仍然十分猶豫。因?yàn)橹贫葮?gòu)建與建筑大廈

64、不同，前者誰也無法設(shè)計(jì)出藍(lán)圖然后確保實(shí)施中不走樣，改革中丟失掉的和被添加的東西都難以預(yù)計(jì)。這里也存在著法治的建構(gòu)論與本土資源論的紛爭(zhēng)。此外，對(duì)審判權(quán)行使主體的改革會(huì)影響許多利益團(tuán)體的既得利益，所以改革的難度和阻力可以想象。筆者姑且初生牛犢，大言不慚一番，也算是無知者無畏了。</p><p><b>　　注：</b></p><p>　　[1] 賀衛(wèi)方：《運(yùn)送正義的方式

65、》，上海三聯(lián)書店，2002年12月第1版，第143頁(yè)。</p><p>　　[2] 《基層法院法官專業(yè)化問題——現(xiàn)狀、成因與出路》基層法院法官專業(yè)化問題</p><p>　　[3] 參見賀衛(wèi)方：《運(yùn)送正義的方式》，上海三聯(lián)書店，2002年12月第1版，第63頁(yè)。</p><p>　　[4] 筆者注：漢密爾頓有一句話：“就人的本性而言，對(duì)一個(gè)人的生存有控制權(quán)，就等于對(duì)

66、一個(gè)人的意志有控制權(quán)?！毙姓I(lǐng)導(dǎo)對(duì)法官的獎(jiǎng)懲、升降，甚至是飯碗都有控制權(quán)，法院的經(jīng)費(fèi)依靠地方，所以法官不獨(dú)立才是正?，F(xiàn)象，對(duì)法官的超道德的苛求是不現(xiàn)實(shí)的。</p><p>　　[5] 許章潤(rùn)等著：《法律信仰——中國(guó)語境及其意義》，廣西師范大學(xué)出版社，2003年12月第1版，第4頁(yè)到第6頁(yè)。</p><p>　　[6] 《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六條 民事案件的審判權(quán)由人民法院行使。&l

67、t;/p><p>　　[7] 《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第四十條人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數(shù)，必須是單數(shù)。適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼拿袷掳讣?，由審判員一人獨(dú)任審理。 陪審員在執(zhí)行陪審職務(wù)時(shí)，與審判員有同等的權(quán)利義務(wù)。</p><p>　　[8] 《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》第十一條 各級(jí)人民法院設(shè)立審判委員會(huì)，實(shí)行民主集中制。

68、審判委員會(huì)的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題。</p><p>　　[9] 王利明、姚輝：《人民法院機(jī)構(gòu)設(shè)置及審判方式改革問題研究》，《中國(guó)法學(xué)》1998年第2期，第7頁(yè)。</p><p>　　[10] 參見：齊紅《中國(guó)法院在當(dāng)今權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位與走勢(shì)——北京大學(xué)司法研究中心研討會(huì)紀(jì)要》中朱蘇力教授的發(fā)言，《法學(xué)》1997年第12期，第61—62頁(yè)。&l

69、t;/p><p>　　[11] 李昌道 董茂云《審判制度比較研究》，載于《比較法研究》2003年第1期，第69頁(yè)。</p><p>　　[12] 蘇力：《法官遴選制度考察》，載于《法學(xué)》2004年第3期，第18頁(yè)至第19頁(yè)。</p><p>　　[13] 同上，參見：第12頁(yè)至第15頁(yè)。</p><p>　　[14] 葉自強(qiáng)《從傳統(tǒng)自由心證到現(xiàn)代

70、自由心證》，訴訟法論叢第3卷，法律出版社，1999年版。</p><p>　　[15] 波斯納著：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書出版社，1997年6月1版，第31—32頁(yè)</p><p>　　[16] 所謂身份法官制度，就是現(xiàn)行的法官管理制度。其特點(diǎn)為：按法官的行政級(jí)別實(shí)行分類管理，不同級(jí)別的法官享受的待遇不同；中級(jí)法院以上的法官在實(shí)質(zhì)上當(dāng)然享受高出其下一層次的待遇，并在權(quán)力

71、上既可以是初審法官又可以是終審法官；基于身份的存在，院長(zhǎng)庭長(zhǎng)審判員書記員形成金字塔式的管理體制，等。其弊端已多有論述，如地方保護(hù)主義、金錢案關(guān)系案人情案等。身份法官制度的實(shí)質(zhì)并不是如一些學(xué)者論述的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，而是封建官本位的殘毒。</p><p>　　[17] [美]波斯納：《法官最大化什么？》，《超越法律》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001版。</p><p>　　[18] 賀衛(wèi)

72、方：《運(yùn)送正義的方式》，上海三聯(lián)書店，2002年12月第1版，第146頁(yè)。</p><p>　　[19] 參見葉自強(qiáng)： 《民事訴訟的變革》，法律出版社，2001年9月第1版，第276頁(yè)。</p><p>　　[20] 博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，第55頁(yè)。</p><p>　　[21] 參見葉自強(qiáng)： 《民事

73、訴訟的變革》，法律出版社，2001年9月第1版，第1到第3頁(yè)。</p><p>　　[22] 參見陳瑞華： 《程序正義論——從刑事審判角度的分析》，《中外法學(xué)》1997年2月。</p><p>　　[23] [德]B·魏德士 《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社，2003年版，第301頁(yè)。</p><p>　　[24] 參見陳金釗、吳丙新等：《關(guān)于“法律

74、方法與法治”的對(duì)話》，載于《法學(xué)》2003年第5期，第10頁(yè)。</p><p>　　[25] R.Pound，Interretion of Legel History.1940.P.1.轉(zhuǎn)引自葉自強(qiáng)《從傳統(tǒng)自由心證到現(xiàn)代自由心證》，訴訟法論叢第3卷，法律出版社，1999年版。</p><p>　　[26] 唐宏強(qiáng) 黃浴宇： 《法官地位的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析——以美國(guó)為范例的考察》，《西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)

75、》，2003年2月。</p><p>　　[27] 參見黃勝春、陳祥軍： 《從司法公正看我國(guó)裁判文書的改革》，訴訟法論叢第3卷，法律出版社，1999年版。</p><p>　　[28] 夏勇 主編《走向權(quán)利的時(shí)代》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000版，第184頁(yè)。（系賀衛(wèi)方《通過司法實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義——對(duì)中國(guó)法官現(xiàn)狀的一個(gè)透視》一文）</p><p>　　[29] 肖揚(yáng)：當(dāng)

76、代中國(guó)司法體制[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.1.</p><p>　　[30] 夏勇 主編《走向權(quán)利的時(shí)代》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000版，第215頁(yè)。</p><p>　　[31] [美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與宗教》，第59頁(yè)。</p><p>　　[32] 江偉 主編《民事訴訟法》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002年12月第1版

77、 第73頁(yè)。</p><p><b>　　[33] 同上。</b></p><p>　　[34] 陳瑞華： 《程序價(jià)值理論的四個(gè)模式》，載于《中外法學(xué)》1996年第2期。</p><p>　　[35] 王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2001年版，第467頁(yè)。</p><p>　　[36] 左衛(wèi)民 湯火箭 吳衛(wèi)軍著

78、《合議制度研究》，法律出版社，2001年版，第65頁(yè)。</p><p>　　[37] 筆者注：出于對(duì)中國(guó)司法制度的不信任，比如許多廢除死刑的西方國(guó)家，都不愿意同我國(guó)簽訂有關(guān)引渡的國(guó)際條約。我國(guó)只同很少的國(guó)家間有引渡條約。這種國(guó)際間的不信任造成的司法上的不協(xié)作，對(duì)我們很不利。司法問題容易被人利用而產(chǎn)生政治問題。</p><p>　　[38] 夏錦文： 《法官精英化與法學(xué)繼續(xù)教育》，載于《法學(xué)

79、論壇》，2002年第1期。</p><p><b>　　[39] 同上。</b></p><p>　　[40] 《兩大法系法官制度之比較》　　附表：</p><p><b>　　國(guó)家</b></p><p><b>　　美國(guó)</b></p><p>&l

80、t;b>　　英國(guó)</b></p><p><b>　　德國(guó)</b></p><p><b>　　法國(guó)</b></p><p><b>　　日本 </b></p><p><b>　　中國(guó)</b></p><p>&

81、lt;b>　　法官數(shù)/人</b></p><p><b>　　30888</b></p><p><b>　　3170</b></p><p><b>　　20999</b></p><p><b>　　4900</b></p>

82、;<p><b>　　2899</b></p><p><b>　　25萬多</b></p><p><b>　　法官數(shù)/百萬人</b></p><p><b>　　116</b></p><p><b>　　61</b>