商業(yè)秘密權保護模式研究.pdf

1、商業(yè)秘密法律保護既是維護市場競爭秩序之必須，又是保護權利人對商業(yè)秘密的支配利益的基本手段。對于用何種法律模式保護商業(yè)秘密的問題，有的學者基于對商業(yè)秘密屬于財產(chǎn)的認識，主張采用支配性與排他性較強的財產(chǎn)權模式；而另一些學者認為商業(yè)秘密僅僅是市場中的公平競爭利益或者合同當事人之間的信賴利益，從而主張采用保護力度較弱的反不正當競爭法模式與合同法模式。我國雖然在刑法中將嚴重侵犯商業(yè)秘密的行為認定為侵犯知識產(chǎn)權罪，卻從未在民事規(guī)范中確立作為知識產(chǎn)權

2、下位權利的商業(yè)秘密權，而是通過反不正當競爭法與合同法、勞動合同法等規(guī)范對侵害人追究民事責任?，F(xiàn)行規(guī)定之間的不一致成為了司法活動開展的機制障礙，進而制約了商業(yè)秘密在我國的充分與有效保護。
　　 法律保護模式是由保護理念、理念導引下的規(guī)則以及規(guī)則實施機制組成的有機整體，而理念的確定對于模式的選擇與構建起著決定性作用。我國商業(yè)秘密法律保護之所以陷入以上困境，從根本上說正是因為法律制定者與實施者缺乏統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護理念。因此本文所研究

3、的，首先是樹立商業(yè)秘密法律保護的科學理念，再以此為指引構建商業(yè)秘密的保護規(guī)則，最后落腳于規(guī)則的實施。本文共分為六個部分，第一部分闡明商業(yè)秘密法律保護的意義，并認為商業(yè)秘密法律保護的學術紛爭與現(xiàn)實困境根源于保護理念的欠缺或差異；第二部分從現(xiàn)有商業(yè)秘密保護模式的理念出發(fā)，分析各模式的妥當性以及不足；第三部分將商業(yè)秘密權定性為私權，并以私權本位理念為出發(fā)點證明商業(yè)秘密權保護模式；第四部分以理念、理念導引的具體規(guī)則以及規(guī)則的實施機制等要素為順序

4、，對商業(yè)秘密權保護模式進行系統(tǒng)構造；第五部分分析商業(yè)秘密權保護模式的不足并提出相應的對策；第六部分綜合前五部分的結論，對我國商業(yè)秘密權立法保護提出具體建議。
　　 第一部分引論
　　 筆者開篇遵循概念法學的思維進路并兼采概括與例示兩種定義方式，將商業(yè)秘密界定為：不被相關群體知悉并能為權利人帶來現(xiàn)實或潛在經(jīng)濟利益，且被權利人通過合理措施加以保密的信息，該信息一般包括經(jīng)營信息與技術信息；同時商業(yè)秘密應包括秘密性、商業(yè)價值性以

5、及保密性等要件。對于采用什么樣的標準保護商業(yè)秘密的問題，學界存在著強保護論與弱保護論兩種不同的主張。學界分歧導致了實務界在這一問題上立場的不一致與模糊，也使我國商業(yè)秘密法律保護陷入困境。擺脫困境的根本出路在于，我國立法者樹立科學的商業(yè)秘密保護理念，由理念導引出立法宗旨與基本原則，再以此為指引構建與實施具體規(guī)則。本文研究對象的獨特之處，正是走出以往學界主要探析如果構建具體規(guī)則的視野藩籬，通過理念創(chuàng)新去探索出一條制度構建與實施進路；而本文研

6、究方法上的特點，在于結合傳統(tǒng)法學(概念法學、自然法學等)的研究方法與新制度經(jīng)濟學與法社會學等較新的法學分析方法。
　　 第二部分商業(yè)秘密現(xiàn)有主要保護模式介評
　　 商業(yè)秘密法律保護模式是以有關商業(yè)秘密保護的法律規(guī)范為基礎構建的，而立法者和裁判者對于分屬不同法律部門的法律規(guī)范，往往遵循不同的理念與宗旨去制定和適用，從而形成了不同的保護模式。根據(jù)這一標準，筆者將現(xiàn)有商業(yè)秘密法律保護模式劃分為合同法保護模式、反不正當競爭法保護

7、模式、刑法保護模式以及行政法保護模式等。合同法保護模式以維護商業(yè)秘密權利人與合同相對人之間的信賴利益為基本理念，該模式得以確立與適用的前提是相關主體之間具有合同關系，由此存在著適用條件受限以及約束主體范圍較為狹窄等弊端；反不正當競爭法保護模式以維護市場競爭者的公平競爭利益為基本理念，該模式主要規(guī)制與市場競爭有關的活動，由此也存在約束主體范圍狹窄以及對權利人保護手段有限等弊端；而行政法與刑法保護模式的基本理念在于通過制裁侵害商業(yè)秘密的行為

8、來維護公共利益，從而無法直接補救商業(yè)秘密權利人因侵權而受損的權益?？傊_立于現(xiàn)行法中的模式逾于各自理念，都難以被直接用于保護商業(yè)秘密權利人對商業(yè)秘密的支配利益。
　　 第三部分商業(yè)秘密權保護模式的確立
　　 商業(yè)秘密權保護模式，是人們在對商業(yè)秘密依據(jù)知識產(chǎn)權法進行保護的過程中形成的系統(tǒng)方法與步驟。我國應設立作為知識產(chǎn)權下位權利的商業(yè)秘密權，并采用商業(yè)秘密權模式來保護權利人對商業(yè)秘密的支配利益，這首先是私權本位理念的體現(xiàn)

9、與必然要求。由于商業(yè)秘密權的客體——商業(yè)秘密具備了知識產(chǎn)權客體的基本屬性，因此遵照概念法學的客體性質(zhì)決定權利屬性的傳統(tǒng)思維進路，商業(yè)秘密權應當作為知識產(chǎn)權的下位權利受保護，而通說認為知識產(chǎn)權是私權利。在私權本位理念下，立法者應當以保護商業(yè)秘密權作為立法的根本價值取向與出發(fā)點，同時裁判官在司法中也應重點保護權利人對商業(yè)秘密的支配利益。
　　 同時在自然法學家眼中，商業(yè)秘密權模式能兼顧權利人與其他主體的利益并調(diào)和公平與效率價值之間的

10、傳統(tǒng)；而商業(yè)秘密權保護機制的設立也有利于實現(xiàn)知識產(chǎn)權體系的完整與內(nèi)部和諧。而根據(jù)新制度經(jīng)濟學的產(chǎn)權理論，商業(yè)秘密權具有排他性、永久性與可分割性，它既能防止權利人以外的主體不當分享商業(yè)秘密帶來的收益，又能保證商業(yè)秘密的效用得到最大程度的發(fā)揮，這有助于降低社會成本提高收益進而實現(xiàn)帕累托改進。另外運用法社會學家所倡導的語境論可以得出，商業(yè)秘密權保護模式的確立不僅在國內(nèi)已經(jīng)初步具備了社會基礎，而且在國際上也日漸得到越來越多的立法例支持。

11、　　 在實踐中，商業(yè)秘密權保護模式在保護權利人支配商業(yè)秘密利益時也有著現(xiàn)有模式無法具備的優(yōu)勢：一方面，商業(yè)秘密權具有絕對性與法定性，從而商業(yè)秘密權保護模式能彌補合同法模式與反不正當競爭法模式適用條件受限、對抗主體范圍狹窄以及保護手段有限等不足；另一方面，商業(yè)秘密權保護模式以保護權利人對商業(yè)秘密的支配利益為根本目的，從而能彌補行政法模式與刑法模式無法直接救濟權利人私益的功能缺陷。
　　 第四部分商業(yè)秘密權保護模式的構建
　

12、　 在系統(tǒng)論視野中，商業(yè)秘密權保護模式由基本理念、保護規(guī)則及其實施機制等有機部分構成。商業(yè)秘密權保護模式的基本理念是體現(xiàn)在商業(yè)秘密權制度設立、運行等實踐活動中的思想觀念，私權本位理念無疑是該模式的根本理念，而社會本位理念也是另一重要理念。為了貫徹以上理念，立法者與裁判者在維護權利人對商業(yè)秘密的支配利益同時還須關注與回應其他主體的利益訴求。面對權利人與公眾之間可能發(fā)生的利益沖突，立法者有必要遵循大陸法系實質(zhì)判斷加利益衡量的進路，通過設立

13、商業(yè)秘密權保護的基本原則來為裁判者在司法實踐中調(diào)和沖突提供規(guī)范基礎，由裁判者根據(jù)這些原則在沖突的利益之間權衡。
　　 商業(yè)秘密權的保護規(guī)則應涉及以下方面：商業(yè)秘密的定義、構成、類型等；商業(yè)秘密權的取得方式；商業(yè)秘密權的行使方式；商業(yè)秘密權的救濟以及限制等。按照法社會學新制度主義學派的觀點，商業(yè)秘密權保護規(guī)則的形式直接關系到規(guī)則績效是否能被充分實現(xiàn)。權利保護制度規(guī)則的傳統(tǒng)形式是判例法與分散立法，最新出現(xiàn)的趨勢是專門立法。從價值論、

14、法社會學的新制度主義學以及新制度經(jīng)濟學的路徑依賴理論角度分析，制定專門而統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護法從而實現(xiàn)對商業(yè)秘密權的系統(tǒng)保護應當是我國最終選擇的形式。
　　 法律實施者在適用以上規(guī)則時應：第一，在侵害商業(yè)秘密權訴訟中合理分配舉證責任?？紤]到這類訴訟在事實以及證據(jù)性質(zhì)等方面的特殊性，立法者與司法者不能固守民事訴訟法“誰主張誰舉證”的規(guī)則，而應當將證明部分事實的義務交由行為人承擔；第二，引入行為保全機制。從利益平衡與比較法立場觀之，立

15、法者和裁判者有必要對行為保全措施的采取加以條件限制，并綜合考慮各種個案因素；第三，重樹損害賠償標準。在私權本位理念下，支持懲罰性賠償?shù)姆ń?jīng)濟學論據(jù)難以被認可，而補償性賠償標準更能彰顯公平與正義。立法者與裁判者在重新確立損害賠償計算方式時，應參考多種因素。
　　 第五部分商業(yè)秘密權保護模式的不足及對策
　　 逾于商業(yè)秘密權保護規(guī)則設定與實施的高成本以及我國民眾權利意識缺乏等現(xiàn)實障礙，商業(yè)秘密權保護模式眼下還欠缺確立的基礎；

16、即使該模式被最終確立也無法包治百病，畢竟它難以充分實現(xiàn)當事人的意思自治，在維護公共利益時也存在著不足。對此，我國在當下應重點發(fā)揮反不正當競爭法中的法益保護機制的規(guī)制作用并對它進行完善，從而為商業(yè)秘密權模式的最終確立奠定理念基礎并積累實施經(jīng)驗；在商業(yè)秘密權保護模式被確立后，執(zhí)法者與司法者也應當發(fā)揮其他模式的規(guī)制作用。突出的體現(xiàn)是，當侵犯商業(yè)秘密權的行為同時損及公共利益時，應當按照民事與刑事、行政責任聚合的法理追究行為人責任；當侵權行為違反

17、了保密協(xié)議等合同的約定時，則按照侵權責任與締約過錯責任或違約責任競合的法理追究責任。因此商業(yè)秘密權保護模式并不能完全替代現(xiàn)有模式的作用，它們之間應當是一種功能互補的關系。
　　 第六部分我國商業(yè)秘密權立法保護建議——代結論
　　 我國現(xiàn)行商業(yè)秘密法律保護制度存在著私權本位理念闕如、適用范圍狹窄、對權利人保護手段有限、可操作性不強以及法律規(guī)范分散和效力位階不一等弊端。為改變這一現(xiàn)狀，立法者應當在私權本位和社會本位理念及其導