論軟法的功能及其限度.pdf

1、軟法是近幾年來公法學界研究的熱點問題之一,雖然這一研究熱潮首先出現(xiàn)于國際法領域,但是作為一種現(xiàn)象的軟法卻早已普遍存在于國內社會生活中了。由于長期以來,國內法學者往往陷入傳統(tǒng)的“以國家強制力為后盾,司法中心主義”法律立場之中,軟法不幸成為了法學研究的盲點,伴隨著公共治理模式的興起,軟法對人們生活的實際影響、對社會秩序的治理作用日益凸顯,軟法現(xiàn)象便開始進入學者的研究視野。
　　 對軟法的研究可以有不同的視角,但不論從哪個角度研究,目

2、的都是為了充分發(fā)揮軟法的功能,服務于當前的法治建設。因此,從這一角度出發(fā),以謀求軟法與硬法的互動為核心,解析軟法的概念及特征、分析軟法在法制建設中的正負功能、揭示軟法功能發(fā)揮的現(xiàn)實依據(jù),探討軟法與硬法的良性互動,對軟法進行全面、科學的評價,發(fā)掘軟法的應有價值,具有十分重要的意義。
　　 對于軟法的概念,不同語境下、不同學者有著不同的理解。在國際法語境下,軟法一般指稱國際法的非正式淵源以及超國家法,在國內法領域下,情況變得更加復雜

3、,學者們各自有著不同的理解。有的學者從和“國家硬法”相對應的角度來解讀軟法,有的學者從法的特征來證成軟法的法律屬性,還有的學者從法治的本土資源的角度來理解。從軟法和硬法的本質差別出發(fā),本文總結了軟法的三方面特征:創(chuàng)制主體多元化、創(chuàng)制方式的彈性和民主協(xié)商性、實施保障方式的非國家強制性,這三個特征是軟法區(qū)別于國家硬法的根本之處,也是軟法不斷發(fā)揮作用的關鍵所在。作為一類重要的社會規(guī)則,軟法在規(guī)范主體行為、彌補硬法不足、節(jié)約法治成本和強化法的回

4、應性等方面顯示了巨大作用。當然,對待任何事務都應該采取辯證的眼光,軟法的特性也同時構成其自身的缺陷,可能導致軟法“泛化”、“硬化”、過于“軟化”等現(xiàn)象,進而對硬法乃至法律秩序產生某些消極影響,因此,在重視并積極利用其正面效應的同時,要警惕并防止其負向功能的產生和擴大,使軟法真正成為社會治理的積極力量。
　　 軟法的功能發(fā)揮有著深厚的現(xiàn)實理論基礎:第一,當代中國社會轉型改變了國家一統(tǒng)局面,給大量的社會團體組織參與社會治理開辟了廣闊

5、的空間,客觀上要求自我創(chuàng)設和實施的軟法規(guī)范予以回應;第二,現(xiàn)代民主政治的發(fā)展要求公民廣泛參與政治生活,而參與國家立法的有限性,客觀上要求軟法等非正式參與方式的補足;第三,公共治理改變了以往政府管理模式,強調開放、動態(tài)和多元治理,允許公民個人和社會組織參與到公共治理領域中來,與公共權力機構分擔治理任務。除了理論依據(jù)之外,軟法功能的發(fā)揮還與硬法本身有著密切關系,硬法是國家理性建構的產物,然而,即使是再健全的法制也無法與社會發(fā)展的步伐完全保持

6、一致,覆蓋社會生活的每一個角落;設計得再美好的法律也不可能完全付諸現(xiàn)實、形成理想的社會秩序,因此,國家硬法的供給不足和實施效果不佳必然為軟法的產生和發(fā)展留下了生存的空間。
　　 軟法是一把雙刃劍,它一方面輔助硬法完成社會公共領域的治理,另一方面,其自治性與權力屬性也容易導致軟法濫用,對社會秩序產生負面效應,因此,必須要對軟法加以控制。第一,軟法功能的發(fā)揮必須遵循合法性限度,即軟法的制定與實施必須要符合國家憲法和法律,尤其不得違反

7、“國家立法優(yōu)先”和“國家立法保留”原則。合法性限度是依法治國方略的本質要求,是軟法功能發(fā)揮不可逾越的一條剛性限度。第二,軟法功能的發(fā)揮必須遵循合理性限度,即形式合理性與實質合理性。形式合理性又包括手段合理性和程序合理性,要求軟法治理所采取的手段必須合理,程序必須正當。實質合理性要求軟法在治理社會秩序的過程中不得侵犯公民權利,不得違背社會公共秩序和善良風俗。合理性限度從治理形式和內容上對軟法軟法功能的發(fā)揮進行限制,以此保障公民權利、維護社

8、會秩序。
　　 硬法和軟法兩種規(guī)則系統(tǒng)在社會秩序治理方面各有優(yōu)勢,又各自表現(xiàn)出功能不足,因此,要實現(xiàn)社會秩序的良好治理,必須謀求二者的良性互動,“善法”理念倡導參與和共治,追求“和諧”的秩序目標,因而為軟法與硬法良性互動、共同治理社會秩序提供了理論基礎。在“善治”理念下,軟法與硬法良性互動的具體模式表現(xiàn)為:第一,調整范圍上的分工與合作。最基本、最重要的社會關系,必須由國家硬法運用強制性規(guī)范加以調整;國家硬法放松管制以及尚未介入的

9、領域,可以由軟法來加以調整;其它類型的社會關系,軟法和硬法一般都可以來加以調整。第二,創(chuàng)制過程中的借鑒與融合。在理念層面和制度層面上,硬法與軟法互相借鑒對方的先進理念和制度模式,以此來創(chuàng)制優(yōu)良的硬法和軟法規(guī)范。第三,實施過程中的支持與保障。軟法通過更具體、更細密的規(guī)定,使硬法規(guī)范更順暢、更靈活地實施,并且軟法通過反復實踐為硬法創(chuàng)造良好的實施環(huán)境;硬法利用其普遍適用性和強制執(zhí)行力等特性來保障和監(jiān)督軟法的實施。第四,建立軟硬兼施的多元解紛機