仲栽機構監(jiān)管與治理機制研究.pdf

1、我國的仲裁機構由于受到泛行政化的國家主導模式的影響而失去了民間自治機構的基本屬性，與此同時，還面臨著由經濟貿易全球化帶來的國際商事仲裁領域的競爭，可謂內憂外困。仲裁機構在發(fā)展過程中出現的各種問題和局限實質上涉及到正確處理國家行政機關與仲裁機構的關系，仲裁協會與仲裁機構和仲裁員的關系，仲裁機構內部治理過程中與仲裁庭、仲裁員和分支機構的關系。這些關系并不是分散、獨立存在的，他們之間是有著有機聯系的。即這些關系實際上發(fā)生于行政機關、仲裁協會和

2、仲裁機構自身對仲裁機構進行監(jiān)督和管理的過程中，而且形成了一個由外部行政監(jiān)管、行業(yè)自律管理、機構內部治理構成的縱橫交錯的監(jiān)管模式和治理體系，筆者稱之為“仲裁機構監(jiān)管與治理機制”。
　　 同其他任何制度一樣，法律制度的發(fā)生和變革都離不開相應的社會背景，對包括仲裁機構在內的仲裁法律制度的研究更離不開國家與社會關系調整的背景，因為現代仲裁制度本身就是市民社會和政治國家相互作用的產物。由此，本文將對“仲裁機構監(jiān)管與治理機制”的學理闡述置于

3、國家與社會的理論分析框架中來進行。通過分析市民社會是仲裁耐以生存的土壤以及政治國家對仲裁制度的介入和維護來揭示國家與社會的互動關系在仲裁領域的表現。而運用國家與社會關系這一肇始于西方的理論來分析中國的仲裁制度是有一定效用的。仲裁機構的監(jiān)管與治理機制是國家與社會對仲裁機構進行規(guī)制的結合，是一個以行政機關、仲裁協會、仲裁機構為實施主體，以仲裁機構為監(jiān)管對象的相互聯系、相互發(fā)生作用，共同保障仲裁公正、效率和自治的制度體系。其構成包括國家層面對

4、仲裁機構的監(jiān)管機制即行政監(jiān)管，以及社會層面對仲裁機構的治理機制，即仲裁協會的行業(yè)管理和仲裁機構的內部治理。我國面臨的國家與社會關系模式的轉型對仲裁機構監(jiān)管與治理機制提出了挑戰(zhàn)。我們需要改革“強國家—弱社會”這種舊的國家與社會關系給仲裁機構監(jiān)管與治理機制帶來的弊端，適應新型國家與社會關系模式提出的發(fā)展要求，要限定國家權力對仲裁機構行政監(jiān)管的界限，同時要培育和加強仲裁的社會基礎，強化市民社會內部對仲裁機構的治理，使其自立和自治。在對仲裁機構

5、的監(jiān)管和治理過程中，政治國家的公權力和市民社會的自治權利之間這種無形的界限究竟應當如何劃分，又應當如何合理建構具體的監(jiān)管和治理機制就成為接下來要解決的問題。
　　 既然是對仲裁機構監(jiān)管與治理機制的研究，那么作為監(jiān)管與治理對象的仲裁機構的法律地位則是必須首先予以明確的問題。而對該問題的解決也將使后面的論述有了根基。對我國仲裁機構法律地位的立法、實踐狀況及學理爭論的考察表明目前關于仲裁機構的法律定位是模糊的，這直接導致了仲裁機構的行

6、政異化、缺乏退出機制、責任追究面臨困惑以及機構內部治理缺乏依據?？v觀世界發(fā)達國家主要仲裁機構的法律地位，盡管表現形式不同，存在著個體差異，但在這些仲裁機構的背后卻有一條主線將其貫穿起來，使其也具備了一定的共性。無論是表現為社團法人還是公司法人形態(tài)抑或是商會附屬機構，它們從成立伊始一直都堅持仲裁機構的非官方性和民間性，都可以將其歸納為非營利法人的范疇。具體到我國，對仲裁機構的定位應當建立在對仲裁本質的正確認識上。筆者看來，仲裁是一種由仲裁

7、機構向仲裁協議雙方當事人提供的法律專業(yè)服務，其本質是法律服務契約，這樣的本質決定了仲裁機構應當具有民間性、獨立性、專業(yè)性和非營利性的特點。仲裁機構首先應當是法人，現行民法體系規(guī)定的企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人這四種法人都不適合作為仲裁機構的法人類型，宜將仲裁機構定位為從事法律服務的非營利法人，這是仲裁本身的性質所決定的，更是仲裁全球化的內在需要?；谶@樣的定位，結合國家與社會的分析框架，改革仲裁機構的行政監(jiān)管、建立仲裁

8、機構的行業(yè)自律以及完善仲裁機構的內部自治都有了相應的解決路徑。
　　 仲裁作為發(fā)軔于社會內部的民間私力救濟機制，為了保障仲裁的公正性，國家層面，公權力要對其進行適度的監(jiān)管。仲裁機構作為一個提供法律服務的非營利法人，他無疑應該接受政府部門的監(jiān)管，此時是作為行政相對人而存在。但是受歷史和時局所限，目前對仲裁機構的行政監(jiān)管沒有對仲裁機構的民間邏輯本性給予應有的尊重，政府對仲裁機構的支持和扶持演變成了政府直接“辦仲裁”，違背了仲裁機構獨

9、立于行政機關的原則，以致完全破壞了仲裁自治的內在邏輯結構，形成了對仲裁機構行政監(jiān)管過度的現狀。從仲裁機構最初的組建到成立后的財務、人事和運行等方面和環(huán)節(jié)，行政機構沒有放權，與仲裁機構脫鉤，致使行政權與仲裁機構的自治權相互交織在一起，無法疏離。最終影響了仲裁的獨立、公正、信譽和仲裁在市場經濟條件下應有作用的正常發(fā)揮。筆者認為對仲裁機構過度行政監(jiān)管的形成主要是由于立法的不完備、仲裁機構的不當利益訴求以及仲裁文化的落后導致的，進一步剖析這其實

10、就是強國家—弱社會的傳統國家社會關系在仲裁機構行政監(jiān)管領域的必然反映。通過考量西方法域“弱國家—強社會”關系背景下對仲裁機構的行政監(jiān)管經驗，筆者認為，基于“提供法律服務的非營利法人”的定位，因應建設新型國家與社會關系的改革需要，我國對仲裁機構的監(jiān)管應當堅持“依法有限監(jiān)管”的原則同時要明晰政府對仲裁機構行政監(jiān)管的界限，并對政府禁止監(jiān)管的領域以及應予監(jiān)管的領域做了嘗試性的界定和闡釋。
　　 在明晰了國家層面對仲裁機構的行政監(jiān)管原則和

11、界限后，接下來就該探討社會層面對仲裁機構的行業(yè)自律問題了?！吨俨梅ā芬?guī)定成立的中國仲裁協會為什么一直只是觀念中的存在而沒有成為實然的存在呢？在對其原因進行分析后，本文進一步提出了中國仲裁協會究竟有沒有必要建立的考問。筆者以為，當然有必要建立，原因在于:首先，中國仲裁協會作為仲裁委員會的自律性組織，在大的組織體類別上應歸屬于行業(yè)協會的范疇。行業(yè)協會作為國家與社會關系的調節(jié)器，有其存在的意義。第二，中國仲裁協會的成立既有憲法依據也有部門法依

12、據。第三，是社會轉型時期維護仲裁自治和獨立、制衡行政監(jiān)管的迫切需要，也是規(guī)范仲裁機構和仲裁員，加強仲裁的行業(yè)自律監(jiān)督，傳播仲裁知識，保障現代仲裁事業(yè)健康發(fā)展的需要。在論證中國仲裁協會成立的必要性之后，筆者通過考察各國行業(yè)協會的三種生成模式，結合我國特定的社會背景，認為中國仲裁協會應當采取上下結合型的“合作型”生成模式，這是國家與社會關系良性互動的表現，即在保持行業(yè)協會組織自身的獨立自主性的前提下發(fā)揮政府的支持和引導作用。本部分還著重對未

13、來仲裁協會的運行范式包括業(yè)務主管單位及監(jiān)督權限的確定、會員制的設計、組織架構以及自治權的建構等問題進行了較為具體的探討。
　　 加強和完善仲裁機構的內部治理機制是本文要探討的最后一個方面。仲裁機構除了受到政府部門的行政監(jiān)管和行業(yè)協會的管理外，更重要的是仲裁機構自身還要在機構內部建立起有效的治理機制，以確保其宗旨的實現。而且從加強仲裁的社會基礎的角度，應該高度重視和強化仲裁機構內部的自治，培養(yǎng)其自治的意識和能力。本部分的內容從三個

14、層面展開。其一，仲裁機構自身角色定位的明晰。我國大部分仲裁機構對自己的角色沒有一個明晰的定位，缺乏長遠發(fā)展規(guī)劃以及自身特色的提煉。更深層次的問題卻是反映了仲裁機構缺乏仲裁法律文化。以美國仲裁協會這個先進仲裁機構所具備的仲裁法律文化為參照，筆者認為我國的仲裁機構應當培育仲裁服務化、仲裁市場化、仲裁社會化、仲裁專業(yè)化、仲裁特色化的理念，以此來明晰仲裁機構的角色定位。其二，仲裁機構內部治理結構的完善。非營利法人治理與公司治理結構有著天然的淵源

15、和聯系。但是兩者也存在明顯的差異，由于所有者缺位和股權缺失導致非營利法人內部缺乏天然的權力享有者和監(jiān)督主體，就需要通過設置其他的監(jiān)督機制來實現對管理層的監(jiān)督并且應該注重對決策層和執(zhí)行管理層組織使命的凝聚和引導。在對國際知名仲裁機構的內部組織架構作了分類分析后，筆者對我國仲裁機構的權力機關、執(zhí)行管理機關的設置和職能完善以及機構內部監(jiān)督機制的完善作了必要的討論。其三，仲裁機構與仲裁庭、仲裁員以及分支機構關系的理順。通過三大關系的論證解決仲裁