證券發(fā)行注冊中審核權的歸屬.pdf

1、我國證券發(fā)行注冊制建構中，在發(fā)行注冊審核權的歸屬安排上存在證監(jiān)會或證交所的選擇爭議。本文建議，發(fā)行注冊審核權歸屬證券交易所較為適宜。審核權歸屬證交所，就是要證交所在注冊審核中起主導作用，證監(jiān)會在證交所主導機制中起監(jiān)管作用。此種機制，有利于推進證券監(jiān)管體制改革，有利于滿足證券發(fā)行市場擴容的現實需求，有利于解決中國證券發(fā)行市場特殊零和博弈問題，有利于保障證券發(fā)行私權。引言以下，本文主要分6個部分展開。
　　第一，證券監(jiān)管體制改革對注冊

2、審核機制的影響。本文認為，由證交所主導注冊審核，有利于推進證券監(jiān)管體制改革。證券協調監(jiān)管理念指導下的證券監(jiān)管體制改革目標有二，一是證監(jiān)會等行政監(jiān)管機構的監(jiān)管重心從事前轉移至事中、事后；二是恢復證券交易所一線監(jiān)管職能。注冊審核屬于事前監(jiān)管，也屬于一線監(jiān)管。證監(jiān)會主導機制的弊端是，不符合轉移監(jiān)管重心的改革要求，也違背證監(jiān)會轉移監(jiān)管重心的承諾。證交所主導機制的優(yōu)勢是，通過恢復其一線監(jiān)管職能，有利于證券發(fā)行市場形成自律機制，是證監(jiān)會轉移監(jiān)管重心

3、的前提，能夠使證券市場對行政力量主導的改革抱有信心。
　　第二，市場擴容的現實需求對注冊審核機制的影響。本文認為，由證交所主導注冊審核，有利于滿足證券發(fā)行市場擴容的現實需求。隨著我國經濟快速發(fā)展，證券市場中投資和融資需求不斷增長，發(fā)行市場中證券品種逐漸豐富、發(fā)行規(guī)模持續(xù)擴大。證券發(fā)行市場的擴容需要注冊審核主體具備充足的人力和財力資源以保障審核的高效率。證監(jiān)會主導機制中，人員配置受行政編制制度限制，資金供給受財政預算制度約束，難以滿

4、足發(fā)行市場擴容的現實需求。證交所主導機制中，可以通過社會招聘方式按需引進人才，能夠依法收取各項費用并自主進行支配，其人力、財力資源供給優(yōu)勢能夠滿足發(fā)行市場擴容的現實需求。
　　第三，中國證券發(fā)行市場特殊零和博弈問題對注冊審核機制的影響。本文認為，由證交所主導注冊審核，有利于解決中國證券發(fā)行市場特殊零和博弈問題。我國證券發(fā)行市場零和博弈存在的特殊問題是，與發(fā)行審核之間存在利益沖突，導致博弈機制配置資源的功能失效。問題產生的根源是，行

5、政監(jiān)管機構不具有獨立性，審核過程中受到政治因素的影響。因此，特殊零和博弈問題的解決要求注冊審核主體具有不受政治因素影響的獨立性。證監(jiān)會主導機制解決特殊零和博弈問題的弊端在于，其屬于行政體系的一部分，發(fā)行審核中受自身政治利益和外部政治目標的影響。證交所主導機制的優(yōu)勢在于，證交所在法律上具有獨立于行政體系之外的特性。現實中證監(jiān)會對證交所的人事控制侵犯了證交所的獨立性，應當通過立法予以糾正。
　　第四，證券發(fā)行私權保障需求對注冊審核機制

6、的影響。本文認為，由證交所主導注冊審核，有利于保障證券發(fā)行私權。實踐中對證券發(fā)行權屬性的認定，或是特許權，或是商事權。本文認為，證券發(fā)行權應當具有私權屬性。私權屬性意味著其在注冊審核中可能遭受侵害，需要獲得救濟。證監(jiān)會主導機制中，證監(jiān)會進行注冊審核屬于具體行政行為，其只能成為行政訴訟案件被告，統計數據表明以證監(jiān)會為被告的行政訴訟案件中相對人勝訴率低，此外，其行政復議制度存在“自己復議自己”的弊端。證交所主導機制的特殊優(yōu)勢在于，證交所進行

7、注冊審核屬于自律監(jiān)管行為，依據既有判例，其能夠成為侵犯證券發(fā)行私權的民事案件被告，又具備承擔民事賠償責任的獨立的經濟基礎，支付賠償不會遭受社會非議；依據最高法司法解釋，證交所若涉嫌存在違法違規(guī)的注冊審核行為，其能夠成為行政訴訟案件被告。
　　第五，證交所主導機制中證監(jiān)會的職能定位。證監(jiān)會對證交所的監(jiān)管，不能是“審核下放到交易所，證監(jiān)會負責注冊”，也不能是“交易所注冊，證監(jiān)會具有一票否決權”，這樣做實際上是證監(jiān)會主導注冊審核，證交所

8、主導機制將流于形式?！皩徍水愖h復核、復議制度”的建議，可能導致證監(jiān)會干涉證交所具體注冊審核工作，也因證交所注冊審核屬自律監(jiān)管，與現行法中行政復議僅針對具體行政行為相沖突，固不宜采納。證監(jiān)會對證交所應當是宏觀的行政監(jiān)管，包括對其注冊審核規(guī)則內容的監(jiān)管，以及對其注冊審核行為的監(jiān)管兩部分。借鑒域外經驗，結合中國實際，證監(jiān)會對欺詐發(fā)行的有效監(jiān)管，一是針對欺詐發(fā)行調查，建立投訴函制度、依證交所請求進行現場檢查或委托核查制度、注冊中止及擔保后恢復審

9、核制度；二是針對欺詐發(fā)行處罰，建立終止、撤銷注冊及強制回購制度，嚴格執(zhí)行欺詐發(fā)行責任人市場禁入制度，嚴格執(zhí)行上市公司欺詐發(fā)行退市制度。此外，證監(jiān)會在追究欺詐發(fā)行民事責任和刑事責任中也可有所作為。
　　第六，修改我國證券法的建議?！蹲C券法》應明確規(guī)定證交所主導注冊審核的法律地位。建議《證券法》規(guī)定，“除本法另有規(guī)定之外，未向證券交易所依法申請注冊并生效，任何單位和個人不得發(fā)行證券。”應明確規(guī)定證交所注冊審核的職責和審核人員利益沖突回

10、避制度。建議《證券法》規(guī)定，“證交所依法審核注冊申請，依法公開審核程序，依法接受監(jiān)督。參與審核的人員，不得與發(fā)行申請人有利害關系，不得直接或間接接受發(fā)行申請人及相關單位或個人提供的資金、物品等饋贈和其他利益，不得持有所審核的申請注冊的證券，不得私下與發(fā)行申請人及其他相關單位或個人進行接觸?！睉鞔_規(guī)定證交所注冊審核時限及生效方式。建議《證券法》規(guī)定，“依法須經注冊后發(fā)行的證券，自注冊文件受理之日起二十個工作日內，證券交易所未提出異議的，