中外雙邊投資協(xié)定中的NPM條款研究.pdf

1、在雙邊投資條約關(guān)系中,締約國保留采取措施維護(hù)國家根本安全利益的權(quán)利,已經(jīng)成為雙邊投資協(xié)定承諾的例外。NPM條款即屬雙邊投資協(xié)定中列明的這一帶有排除性質(zhì)的條款,它確保了國家以根本利益為由采取特殊行動的自由,并且將行動后果造成的損失轉(zhuǎn)由外國投資者承擔(dān),從而重新分配和平衡了外國投資者和東道國之間的風(fēng)險和利益。中國作為吸引外資和海外投資并重的大國,簽訂的雙邊投資協(xié)定數(shù)量位居世界第二,但在如此眾多的雙邊投資協(xié)定中,僅有一成多規(guī)定了NPM條款,整體

2、采納率低,可見對NPM條款的重視和利用程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。同時,我們也應(yīng)該看到,在中外雙邊投資協(xié)定的締約實踐中,NPM條款的從無到有,確實可喜可賀,表明了國家主權(quán)意識和吸引外資安全意識的增強,降低了投資和利用外資的盲目性。但是,縱觀現(xiàn)有中外雙邊投資協(xié)定的條款設(shè)計,具體規(guī)定模式各不相同,存在的主要和突出問題是籠統(tǒng)模糊、設(shè)置上缺乏技巧性和實踐上缺乏操作性。在我國和其他國家簽訂的投資協(xié)定中,如果說沒有NPM條款的規(guī)定是不能容忍的,那么沒有一個科學(xué)、

3、完善的規(guī)定更是比沒有規(guī)定更可怕,在這方面,圍繞阿根廷與美國投資協(xié)定第11條的國際仲裁案例已經(jīng)給我們提供了前車之鑒。從國際上的仲裁實踐來看,援引NPM條款成功與否,關(guān)系到賠償責(zé)任的大小及有無,為此,不能有半點的含糊不清。
　　本文綜合運用了文獻(xiàn)研究、實證分析和比較研究等分析方法,以中外雙邊投資協(xié)定的已有規(guī)定為切入點,結(jié)合國際投資法上的典型仲裁案例,重點論述了現(xiàn)有NPM條款的解釋和適用標(biāo)準(zhǔn),明晰了NPM條款與國際習(xí)慣法上類似規(guī)定的四個

4、方面的不同,從而避免了在實際運用中將二者混為一談的做法,并且鑒于二者的不同,建議性的提出了針對NPM條款這一雙邊自主安排所特有的仲裁審查、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),或者采較為嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)或者采相對寬松的標(biāo)準(zhǔn),同時也為我國在仲裁實踐中積極運用NPM條款進(jìn)行合理抗辯作出了指導(dǎo)。最后,文章在前面闡明的已有NPM條款規(guī)定及應(yīng)用實踐的基礎(chǔ)上,高瞻遠(yuǎn)矚,創(chuàng)造性的提出了對未來中外雙邊投資協(xié)定中將有NPM條款的幾點設(shè)想,適應(yīng)了中美等中外正在進(jìn)行或即將進(jìn)行雙邊投資協(xié)定談判的

5、時代要求,具有深遠(yuǎn)的現(xiàn)實意義和影響。文章除了引言和結(jié)論,共有六個部分,總體來看,文章的主要創(chuàng)新點有以下幾點:
　　在第一部分,對中外雙邊投資協(xié)定中的已有NPM條款的規(guī)定方式做了分類梳理。不同的規(guī)定方式選擇直觀形象的反映出NPM條款重要性、可操作性以及效力的大小,同時也能體現(xiàn)出我國和其他國家在NPM條款上的利弊選擇。首先,NPM條款在協(xié)定中的分布位置不同,則重要程度有異。在序言中作宣示性規(guī)定與在議定書中作補充性規(guī)定,“一前一后”給人

6、的感覺不同。其次,中外雙邊投資協(xié)定中NPM條款的內(nèi)容有別,有抽象、籠統(tǒng)和具體、細(xì)化之分,兩者的可操作性一弱一強。再次,采整體、統(tǒng)一規(guī)定方式的NPM條款其效力具有全面適用力;反之,若采局部、個別規(guī)定的NPM條款其適用效力就會大打折扣。
　　在第二部分,筆者一分為二,辯證的去看待中外雙邊投資協(xié)定中的NPM條款。一方面批判性的指出現(xiàn)今我國在NPM條款問題上或者未作規(guī)定或者隨意規(guī)定的做法,另一方面又客觀評價了我國正嘗試積極運用NPM條款平

7、衡雙邊投資關(guān)系的價值和深遠(yuǎn)意義。
　　在第三部分,在NPM條款的解釋原則上,筆者提出要首先考慮締約國雙方的共同意圖和協(xié)商一致作出的解釋,這一解釋具有優(yōu)先適用效力,仲裁庭必須充分尊重締約國雙方的共同的最高利益。在接下來對NPM條款構(gòu)成要素進(jìn)行解釋和說明的時候,特別是關(guān)于公共健康這一目標(biāo)的闡述,筆者提出我國可以根據(jù)本國的特殊情況和健康、衛(wèi)生的實際需要,在健康領(lǐng)域規(guī)定一個適合國情的更嚴(yán)厲的標(biāo)準(zhǔn),在這方面,SPS協(xié)定也為此種做法提供了法律

8、上的支持和肯定,我們必須充分引導(dǎo)NPM條款向更高標(biāo)準(zhǔn)的健康保護(hù)邁進(jìn)。此外,在“關(guān)聯(lián)度要求”方面,筆者提出可以借鑒“最小程度的觸犯”這一標(biāo)準(zhǔn)來判斷締約國所采舉措是否必須、是否與目的相稱。
　　在第四部分,運用比較研究的方法,指出了NPM條款與國際習(xí)慣類此規(guī)定在實質(zhì)內(nèi)容、理論原因、適用范圍和效力來源方面的不同,只有找出二者的區(qū)別所在,才能避免在適用時把兩者等量齊觀、同等對待的做法,這也為第五部分的內(nèi)容做好鋪墊。
　　在第五部分,

9、提出了仲裁庭在審查和認(rèn)定締約國政府行為是否合乎NPM條款要求時應(yīng)該視情況或采較為寬松或采較為嚴(yán)厲認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的觀點。寬和的審查標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)的是協(xié)定中存在自主判斷性質(zhì)的NPM條款,而嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)的是協(xié)定中存在的NPM條款明示或默示的將評價權(quán)授予仲裁庭。此外,筆者還鮮明的提出了仲裁庭針對NPM條款的解釋和適用必須是連貫的、一致的,以及締約國援引NPM條款進(jìn)行仲裁抗辯時要根據(jù)難易程度的不同靈活進(jìn)行策略選擇。
　　在最后一部分,筆者在綜合前