中美洗錢罪立法比較研究.pdf

1、“不懂外國法律,也不會深知和悟解本國法律的特征和品格”。1美國是世界上最早將洗錢規(guī)定為犯罪的國家之一,在洗錢罪立法方面美國有較為豐富的經(jīng)驗可為借鑒。雖然中美兩國分屬不同法系,有著各自獨特的社會治理結(jié)構(gòu)和法秩序,但洗錢罪的國際性特征,為中美兩國洗錢罪的比較提供了可能。2
　　本文共分六章,大約17萬字左右,其主要內(nèi)容梗概如下:
　　第一章中美洗錢罪歷史演進(jìn)比較。中美兩國在洗錢罪的歷史演進(jìn)中雖然都呈現(xiàn)出洗錢罪上游犯罪不斷擴(kuò)展、洗

2、錢罪主體不斷擴(kuò)充的歷史趨勢。但由于兩國政治、經(jīng)濟(jì)、文化和法律傳統(tǒng)的不同,兩國在洗錢罪立法演進(jìn)中呈現(xiàn)出更多的體系性差異和發(fā)展路徑差異。
　　在體系構(gòu)建上,源于兩國對犯罪概念的不同理解,在洗錢罪立法體系上形成了雙重立法體系與單一立法體系的差異。美國洗錢罪的雙重立法體系即包括與我國《刑法》191條和312條內(nèi)容相似的以打擊洗錢行為本身為目的的狹義洗錢罪立法體系,也包括對違反反洗錢特定義務(wù)行為的刑事制裁措施,在體系上形成了嚴(yán)密的反洗錢刑事

3、法網(wǎng)。與美國不同,基于我國刑法謙抑性和補充性的特點,對違反反洗錢義務(wù)的行為刑事法律未予以介入。這種單一的反洗錢刑事立法體系加之在片面共犯理論爭議較大的現(xiàn)實背景下難以對特定反洗錢義務(wù)主體故意不履行義務(wù)的片面幫助行為形成有力的外部約束,造成反洗錢刑事法律體系不應(yīng)有的立法漏洞。
　　在發(fā)展路徑上,中美兩國形成了被動接受與強勢擴(kuò)張的鮮明對比。高度發(fā)達(dá)的金融服務(wù)業(yè)在為美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供便利的同時也使其成為洗錢犯罪的重災(zāi)區(qū),這迫使美國在洗錢問題

4、上不得不主動亮劍積極出擊。而在打擊洗錢的道路選擇上美國充分認(rèn)識到國際協(xié)作的重要性,依托其超級大國的政治、經(jīng)濟(jì)地位,美國通過各類國際組織,采取多邊、雙邊甚至是單邊施壓的方式在國際上推銷其反洗錢制度。與美國內(nèi)需型發(fā)展道路不同,我國洗錢罪的歷史演進(jìn)受國際公約影響較大,呈現(xiàn)出一定的立法被動性,缺乏整體的立法規(guī)劃,以打補丁的立法方式造就了我國洗錢罪混亂的立法體系。這種混亂突出表現(xiàn)為洗錢罪的罪名混亂、犯罪分類的混亂、刑事法與行政法洗錢概念的混亂等。

5、混亂局面的形成,從形式上看是補丁式立法模式的直接后果,從根源上看源于我國對洗錢罪侵害法益的曲解,從學(xué)理研究上看源于我國對洗錢罪特征的誤解。
　　第二章中美洗錢罪侵害客體比較。對洗錢罪本質(zhì)的認(rèn)識只能源于對其侵害法益的洞察,唯此才能為洗錢罪刑事立法尋找合理的根源。關(guān)于洗錢罪侵害的客體到底是國家金融管理秩序還是正常的司法活動在我國長期爭論不休。美國學(xué)者也認(rèn)為洗錢罪侵害了金融管理秩序和國家司法權(quán),但同樣的結(jié)論未必是同樣的含義。對違反反洗錢

6、義務(wù)的行為進(jìn)行刑事制裁是美國洗錢罪侵害金融管理秩序說的前提,與美國不同,我國對特定義務(wù)主體違反洗錢義務(wù)的行為未納入到刑事法律規(guī)范的范圍內(nèi),因而美國的結(jié)論不能無差別的適用到我國洗錢罪侵害法益的結(jié)論中。
　　我國洗錢罪是否侵害了金融管理秩序爭論的背后實際上是在風(fēng)險社會下洗錢是否侵害了一國金融安全的不同解答。從宏觀上看社會整體的洗錢行為對一國的金融安全具有一定的負(fù)面影響,我國學(xué)者之所以得出洗錢行為侵害金融管理秩序的結(jié)論就是將整體洗錢的社

7、會后果當(dāng)作個體洗錢的社會后果進(jìn)行刑事法律評價后得出的當(dāng)然結(jié)論。從微觀上看個體的洗錢行為由于其對國家金融安全的影響具有不確定性和輕微性因而不值得刑法進(jìn)行規(guī)制。洗錢行為犯罪化的刑事立法根基仍在于洗錢行為對我國司法權(quán)的侵害。
　　第三章中美洗錢罪客觀方面比較。在洗錢行為類型的分類上,美國未從客觀方面對行為類型做出限制,法條通過主觀要素來體現(xiàn)行為的可歸責(zé)性并作為區(qū)分行為性質(zhì)的唯一標(biāo)準(zhǔn),任何在特定主觀故意驅(qū)使下的交易行為都可能構(gòu)成洗錢罪,這

8、種立法模式使美國洗錢罪能不斷適應(yīng)洗錢方式的發(fā)展、變化,并能靈活地適應(yīng)國際公約的要求。與美國不同,我國采通了“列舉加概括”的立法模式,但其概括性的規(guī)定仍不能使洗錢方式突破轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換、掩飾、隱瞞四種類型。對行為類型從客觀方面做過多限制的立法模式使我國洗錢罪立法既不能完全涵蓋國際公約規(guī)定的洗錢行為類型也使其喪失了應(yīng)對社會現(xiàn)實的靈活性和廣泛的適應(yīng)性。
　　在上游犯罪的規(guī)定上,美國各洗錢罪適用統(tǒng)一的上游犯罪圈,并通過列舉類罪名和具體罪名的兩

9、種方式對上游犯罪進(jìn)行規(guī)定,在類罪名能夠明確地表明其所包含的具體罪名的情況下使用類罪名的列舉,在類罪名具有模糊性的情況下列舉具體罪名,從立法規(guī)范上和技術(shù)上明確了洗錢罪上游犯罪的具體范圍。與美國相比,圍繞我國刑法191條和312條的規(guī)定,我國形成了兩大上游犯罪圈,但由于191條對上游犯罪只規(guī)定了類罪名,而部分類罪名又具有一定的模糊性,這給上游犯罪圈的區(qū)分和上游犯罪的確定帶來一定的困難。
　　在犯罪對象性質(zhì)的確定上,中美兩國分別采取了純

10、益主義和總額主義的立場。關(guān)于洗錢行為的對象即“犯罪所得”是否包括用于犯罪的成本,在美國最高院形成了純益主義、總額主義和折中主義三種觀點,但由于純益主義和折中主義存在諸多理論和現(xiàn)實問題,最終被美國國會所淘汰。在洗錢行為對象性質(zhì)問題上,目前我國尚無相關(guān)立法和司法解釋對其進(jìn)行說明,對其內(nèi)涵的探究只能借助其上位概念“違法所得”。根據(jù)刑法第64條“違法所得”不同于“違禁品和供犯罪所用的本人財物”的規(guī)定可以推斷立法上對違法所得采取的是純益主義的觀點

11、。在司法解釋上我國也出現(xiàn)了對“違法所得”的解釋由總額主要向純益主義的轉(zhuǎn)變。對純益主義和總額主義的政策選擇仍離不開對洗錢罪侵害法益的考察,作為對國家司法權(quán)的侵害,洗錢行為不但影響了司法機(jī)關(guān)對違法所得的追繳也妨礙了司法機(jī)關(guān)對供犯罪所用的本人財物的沒收,因而應(yīng)立足于總額主義的觀點對洗錢對象的性質(zhì)進(jìn)行界定。
　　第四章中美洗錢罪主體比較。中美洗錢罪主體的差異主要體現(xiàn)在自洗錢行為是否構(gòu)成洗錢罪的問題。美國將自洗錢行為入罪的規(guī)定是對其贓物犯罪

12、歷史傳統(tǒng)的傳承。上游犯罪主體能否成為洗錢罪主體,我國在學(xué)說上形成了肯定說、否定說和折中說三種學(xué)說。本文雖然支持否定說,但并不認(rèn)同否定說的論證方式和論證基點。不可罰的事后行為理論是肯定說與否定說在認(rèn)定自洗錢行為是否構(gòu)罪的基本爭論點。否定說一方面從文本解釋出發(fā)認(rèn)為191條的條文表述已經(jīng)明確將自洗錢主體排除在洗錢罪主體之外,一方面又用不可罰的事后行為理論證明191條立法的合理性。不可罰的事后行為理論是刑法適用理論,用刑法適用理論去證明立法的合

13、理性問題本身缺乏論證邏輯的正確性。不可罰的事后行為理論適用的前提是行為本身具有構(gòu)成要件的符合性,但由于缺乏違法性或有責(zé)性因而不構(gòu)成犯罪。上游犯罪主體的洗錢行為與盜竊后毀壞贓物的行為存在本質(zhì)的區(qū)別,前者系191條已將其排除在構(gòu)成要件符合性階段,后者仍具有構(gòu)成要件符合性。因此論證自洗錢行為是否構(gòu)罪不是司法適用的問題,而是立法的合理性問題。我國之所以將自洗錢排除在洗錢罪主體之外,與我國對待贓物罪的歷史傳統(tǒng)有關(guān),也是不得強迫自證其罪原則在刑事實

14、體法中的體現(xiàn)。不得強迫自證其罪不僅是刑事訴訟法中的原則,在刑事實體法中也有體現(xiàn),如我國刑法第305條、306條和307條的規(guī)定就是對這一原則在實體法中的應(yīng)用。不得強迫自證其罪是天賦的自然權(quán)利,是被國際公約認(rèn)可的公民權(quán)利,上游犯罪分子清洗自己臟錢的行為是對其權(quán)利的正當(dāng)行使,因而不構(gòu)成洗錢罪。
　　第五章中美洗錢罪主觀方面比較。中美兩國在洗錢罪主觀方面的規(guī)定中既有相同點又有差異性。相同點主要表現(xiàn)在均將過失排除在洗錢罪之外。差異性主要體

15、現(xiàn)在對交易對象性質(zhì)的明知程度、對上游犯罪圈的認(rèn)識內(nèi)容、故意樣態(tài)三個方面。
　　在交易對象性質(zhì)的明知程度方面,美國為了解決特定義務(wù)主體在能夠知曉他人洗錢的情況下,故意采取措施規(guī)避認(rèn)識可能性,不履行反洗錢義務(wù)的現(xiàn)實問題,將“故意不知”納入洗錢罪“明知”的范疇,從實體面擴(kuò)大“明知”范圍。與美國相比,特定義務(wù)主體反洗錢刑事責(zé)任缺失是我國洗錢罪立法體系的重大缺陷,在這種缺陷性的立法體系下,我國洗錢罪中的“明知”必然只能包括確定性認(rèn)識和可能性

16、認(rèn)識兩種,因而在完善洗錢罪立法體系的過程中,有必要將“故意不知”納入到特定主體不履行反洗錢義務(wù)法條構(gòu)造的主觀范疇之中。
　　在對上游犯罪圈的認(rèn)識內(nèi)容方面,美國不需要行為人對上游犯罪圈中的犯罪有認(rèn)識,行為人只需知道其交易對象全部或部分來源于州、聯(lián)邦或其他國家所規(guī)定的重罪即可,上游犯罪圈的存在不是為了限定洗錢者的認(rèn)識內(nèi)容,而是作為限定控方證明內(nèi)容的一種方式。與美國相比我國刑法第191條中上游犯罪圈的規(guī)定限定了行為人的認(rèn)識內(nèi)容,呈現(xiàn)一定

17、的封閉性。封閉性的認(rèn)識范圍加之對上游犯罪規(guī)范性的立法描述,為洗錢罪的認(rèn)定帶來了困難。有必要借鑒美國區(qū)分主觀明知內(nèi)容與犯罪對象的證明內(nèi)容的做法,結(jié)合312條的規(guī)定,將191條洗錢罪中行為人的明知內(nèi)容擴(kuò)展到所有犯罪。
　　在故意樣態(tài)方面,美國通過規(guī)定“蓄意”和“明知”兩種主觀心態(tài)形成錯落配置、有機(jī)聯(lián)系的刑事法網(wǎng)。與美國相比,我國刑法將191條規(guī)定為目的犯,這可能與金融犯罪一般是由直接故意構(gòu)成的傳統(tǒng)理念有關(guān),也不排除立法者在洗錢罪中添加

18、目的性要素的目的是為了強調(diào)洗錢罪的行為無價值性的可能,甚至可能與立法機(jī)關(guān)缺乏對國際公約相關(guān)犯罪構(gòu)成仔細(xì)分析有關(guān)。目的犯的規(guī)定不但不符合國際公約的規(guī)定,而且限制了洗錢罪的適用范圍,增加了犯罪認(rèn)定的困難,導(dǎo)致了法律文本之間的不協(xié)調(diào)。
　　第六章中美洗錢罪刑罰比較。美國洗錢罪上游犯罪統(tǒng)一劃定,上游犯罪圈在立法上對量刑體系不具有影響性,由于影響刑量設(shè)定的因素相對單一,因而美國洗錢罪刑量體系彼此協(xié)調(diào)統(tǒng)一。與美國不同,我國存在兩大上游犯罪圈,

19、并根據(jù)上游犯罪圈的不同匹配不同的刑量體系,以上游犯罪圈的不同來確定刑量圈的不同需要上游犯罪圈的刑量等級與對應(yīng)的洗錢罪的刑量等級相匹配,但我國在191條、312條和349條的刑量設(shè)置上并未實現(xiàn)這一目標(biāo),導(dǎo)致洗錢罪刑量體系呈現(xiàn)一定的混亂。這種混亂主要體現(xiàn)在特別法條和一般法條刑罰輕重設(shè)置顛倒,重罪輕罰、輕罪重罰兩個方面。
　　在對具體犯罪的量刑上，美國《量刑指南》對洗錢罪刑量的調(diào)節(jié)上充分考慮了上游犯罪的種類、資金用途、洗錢罪主體是否是職