國際商事仲裁中先例形成的困境與突破.pdf

1、本文對國際商事仲裁中先例形成的困境與突破進行了研究。相對于司法先例，仲裁先例由于其本身的生成環(huán)境與本質屬性的不同，其形成過程存在諸多困境。國際商事仲裁中，由于仲裁的契約性與司法性，仲裁機構的獨立多元，仲裁機構本身職能定位，仲裁庭作為審理的臨時解決爭議場所，隨著仲裁裁決的作出而解散等原因，導致國際商事仲裁先例形成十分困難。將先例的核心內涵與不同性態(tài)置于仲裁的語境下，可將仲裁先例定義為仲裁機構作出的對后來相同或相似案件具有指導性的權威性裁決

2、。國際商事爭議解決機制的實踐中存在著先前裁決的援引和適用，如WTO、WIPO、ICSID、ICC等爭端解決機制，但先例是以說服性的先例的表現(xiàn)形式存在，具體體現(xiàn)在援引先前裁決作為說理的理由。在理論中，關于仲裁先例是否形成也存在諸多爭議，但是不可否認，仲裁機構并未承認仲裁先例，只是在實踐中存在援引先例的情形。仲裁先例的界定也不是很清楚，由于仲裁和司法的交互性，有學者將司法先例亦認定為仲裁先例；仲裁先例在理論和實踐中具有保證仲裁裁決的統(tǒng)一性、

3、公正性、權威性，保障仲裁當事人的合理預期，提高仲裁裁決的透明化，進而通過先例的援引實現(xiàn)路徑依賴和提升仲裁裁決之品性。因此，在國際商事仲裁中，討論仲裁先例具有理論和實踐意義；仲裁先例由于價值取向多元化，仲裁裁決受保密性的限制，仲裁裁決的公開受到制約，仲裁裁決獲取也變得很困難，同時仲裁裁決的權威性難以評估，仲裁裁決的統(tǒng)一性也無法保障，仲裁裁決的形成、救濟和適用機制的構建也喪失邏輯前提；考察仲裁的價值和實際情況，仲裁先例的價值取向應當定位于公

4、正性，但考慮到當事人的意思自治，需要賦予當事人靈活選擇的可能。由于仲裁裁決的保密性價值被高估，仲裁裁決的保密性限制了仲裁裁決和普通法傳統(tǒng)的形成，從總體上不利于仲裁自身的發(fā)展，因此，對仲裁保密性進行解構和分析的情況下，應當對仲裁裁決進行技術性處理后，允許仲裁裁決的公開。在仲裁先例的形成中，應當利用不同主體對仲裁先例形成的作用，通過仲裁機構的進路生成仲裁先例，完善仲裁機構的審查、適用和保障機制，進而將先例植入國際商事仲裁領域，促進國際商事仲