美國(guó)工具主義法律觀研究.pdf

1、為了回應(yīng)理論上“法律是工具還是目的”的爭(zhēng)論，更為了回應(yīng)中國(guó)實(shí)踐中法律要“服務(wù)大局”的社會(huì)主義法治理念這種新法律工具主義，本文選取了最為發(fā)達(dá)同時(shí)也最為典型的美國(guó)工具主義法律觀作為主題進(jìn)行研究，以期透過(guò)美國(guó)工具主義法律觀的歷史與現(xiàn)狀，得出一些對(duì)中國(guó)法律而言有益的啟示。本文包括導(dǎo)論、正文兩部分，正文部分分為六章，主要內(nèi)容和觀點(diǎn)如下:
　　 導(dǎo)論部分。介紹了選題的緣由、研究現(xiàn)狀、研究意義和論文的寫作思路。所謂美國(guó)工具主義法律觀，首先，它

2、是一種法律觀點(diǎn)的統(tǒng)稱;其次，它更多的是一種對(duì)待法律的態(tài)度而非法律理論。從歷史過(guò)程上講，美國(guó)工具主義法律觀經(jīng)歷了起源、早期、衰落、復(fù)興、當(dāng)代新發(fā)展幾個(gè)階段，且未完結(jié)。
　　 正文部分。第一章，論述了美國(guó)工具主義法律觀的緣起。美國(guó)早期法律文化的主流是非工具主義法律觀。18世紀(jì)，美國(guó)人對(duì)普通法的理解是一種傳統(tǒng)性理解，到19世紀(jì)，對(duì)普通法的科學(xué)性理解占有主導(dǎo)地位。在法院對(duì)從英國(guó)繼受而來(lái)的普通法進(jìn)行改造時(shí)，一種功能性對(duì)待法律態(tài)度開(kāi)始出現(xiàn)，

3、使得法官面對(duì)因迥然異于英國(guó)的美國(guó)獨(dú)特環(huán)境產(chǎn)生的新奇問(wèn)題進(jìn)行了有效處理。但是，伴隨著19世紀(jì)末、20世紀(jì)初美國(guó)社會(huì)的急劇變革，人們對(duì)普通法的固有理解使得普通法遇到了危機(jī):不僅表現(xiàn)在普通法變得難以有效處理社會(huì)出現(xiàn)的新問(wèn)題，更表現(xiàn)在之前為推動(dòng)美國(guó)社會(huì)發(fā)展作出巨大貢獻(xiàn)的法院系統(tǒng)頻頻對(duì)立法工具宣布無(wú)效而成為阻礙社會(huì)進(jìn)步的反面力量。為了重新拉近法律與社會(huì)的距離，一種法律的工具主義改革率先從立法領(lǐng)域中興起，它主張將立法作為處理社會(huì)新問(wèn)題的工具。

4、>　　 第二章，論述了美國(guó)早期的工具主義法律觀。繼立法領(lǐng)域興起工具主義法律觀之后，普通法領(lǐng)域陸續(xù)展開(kāi)了對(duì)形式主義法律觀的批判，工具主義法律觀得以在美國(guó)20世紀(jì)上半葉逐漸興起。以古典實(shí)用主義哲學(xué)作為智識(shí)來(lái)源，早期法律工具主義者以霍姆斯為開(kāi)創(chuàng)者，以卡多佐、龐德、盧埃林等為跟隨者。雖然他們的法律思想是有區(qū)別的，但是他們都主張將法律視為達(dá)到一定目標(biāo)的工具。此外，伴隨著聯(lián)邦最高法院對(duì)羅斯福新政立法立場(chǎng)的改變，聯(lián)邦最高法院的工具主義審判觀也確立了

5、起來(lái)，且一直持續(xù)了下去，進(jìn)而影響到整個(gè)司法界。
　　 第三章，論述了美國(guó)工具主義法律觀的衰落與復(fù)興。由于二戰(zhàn)的影響，早期工具主義法律觀受到人們的廣泛譴責(zé)而陷于了短期的衰落。法律過(guò)程學(xué)派興起并成為美國(guó)20世紀(jì)50年代主流的法律理論，它對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義進(jìn)行了回應(yīng)，試圖在形式主義法律觀與工具主義法律觀之間作出調(diào)和?？墒牵@種調(diào)適最終失敗了，它的信條受到了沃倫法院的致命打擊。在20世紀(jì)60、70年代社會(huì)動(dòng)蕩的時(shí)代背景下，在法律精英由團(tuán)結(jié)走

6、向破裂的法律界背景下，在相對(duì)主義盛行、廣泛質(zhì)疑氣氛濃厚的思想背景下，之前處于衰落狀態(tài)的工具主義法律觀得到了復(fù)興，并從20世紀(jì)70年代開(kāi)始盛行于整個(gè)法律界。那一時(shí)代受到工具主義法律觀訓(xùn)練的法學(xué)院學(xué)生，成為了當(dāng)代美國(guó)社會(huì)中各式各樣的法律人。當(dāng)代美國(guó)主流法律理論和法律實(shí)踐都深深受到了這一時(shí)代的影響而帶有此時(shí)代持久的印記。
　　 第四章，論述了工具主義法律觀在當(dāng)代美國(guó)法律理論中的體現(xiàn)。法律的經(jīng)濟(jì)分析、批判法律研究運(yùn)動(dòng)、法律與社會(huì)發(fā)展運(yùn)動(dòng)

7、、法律實(shí)用主義、形式法治理論等等，在根本上都對(duì)法律持有工具性的視角:法律的經(jīng)濟(jì)分析將法律視為社會(huì)財(cái)富最大化的工具;批判法律研究運(yùn)動(dòng)將法律視為政治統(tǒng)治的工具，其兩個(gè)延續(xù)性流派種族主義批判運(yùn)動(dòng)和女權(quán)主義批判運(yùn)動(dòng)分別將法律視為種族壓迫的工具和男性統(tǒng)治的工具;法律與社會(huì)發(fā)展運(yùn)動(dòng)以工具主義法律觀作為經(jīng)驗(yàn)研究的假定前提，自治型法向回應(yīng)型的轉(zhuǎn)變是為了更好的發(fā)揮法律工具的作用;法律實(shí)用主義其實(shí)并不是什么新鮮的東西，它對(duì)法律同樣持有工具性的觀點(diǎn);形式法治

8、理論的兩大代表人物富勒和拉茲都對(duì)法律持有工具性的觀點(diǎn):富勒將法律視為空洞的容器，是可以用來(lái)服務(wù)于任何目標(biāo)的工具;拉茲將法律看做是中立性的工具，就像刀子一樣既可以用來(lái)切菜也可以用來(lái)殺人。此外，即使不屬于上述任一陣營(yíng)的法律學(xué)者，也基本上都持有工具主義法律觀。當(dāng)然，非工具主義法律觀也繼續(xù)存在著，但對(duì)于以無(wú)窮盡懷疑為特征的現(xiàn)代社會(huì)來(lái)講已經(jīng)太晚了。
　　 第五章，論述了工具主義法律觀在當(dāng)代美國(guó)法律實(shí)踐中的表現(xiàn)。工具主義法律觀已經(jīng)在法律實(shí)踐

9、中完全釋放了，為了控制、影響法律工具以增進(jìn)自己的利益，法律的每一個(gè)競(jìng)技場(chǎng)上都在上演著激烈的斗爭(zhēng)。司法實(shí)踐中，由于法官個(gè)人的意識(shí)形態(tài)往往決定著司法判決，法官的意識(shí)形態(tài)因素受到重視。為了確保與己方意識(shí)形態(tài)一致的法官作出對(duì)己方有利的判決，圍繞法官選任的斗爭(zhēng)無(wú)論是在聯(lián)邦層面還是在州層面都在激烈的進(jìn)行著。律師實(shí)踐中，法律職業(yè)危機(jī)與工具主義法律觀關(guān)系緊密，兩種意義上的工具主義法律觀處處體現(xiàn)在律師執(zhí)業(yè)中:第一種意義上，律師是達(dá)成當(dāng)事人目標(biāo)的工具;第二

10、種意義上，律師工具性的操作法律。立法與行政實(shí)踐中，工具性質(zhì)的公共選擇理論大行其道，各利益群體積極通過(guò)金錢贊助、游說(shuō)滲透等手段試圖影響立法者制定對(duì)己方利益有利的法案、行政官員采取對(duì)己方利益有利的規(guī)制。作為最具野心、最典型的工具主義法律觀表現(xiàn)形式，公益訴訟試圖通過(guò)法院的判決來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)改革。眾多代表各利益群體的公益訴訟組織基本上都采取同樣的戰(zhàn)略來(lái)實(shí)現(xiàn)其改革目標(biāo)。這些組織都聲稱自己是為了公共利益，但實(shí)際上它們是在致力于為實(shí)現(xiàn)自己所代表的利益。<

11、br>　　 第六章，論述了美國(guó)工具主義法律觀之評(píng)價(jià)與啟示。美國(guó)工具主義法律觀的核心觀點(diǎn)就是視法律為達(dá)成一定目標(biāo)的工具，而非目的本身。其具有三大特征:首要特征是重實(shí)質(zhì)而輕形式;第二個(gè)特征超越主客二分、自然法與實(shí)在法之爭(zhēng)的價(jià)值理論;第三個(gè)特征是對(duì)法律后果的關(guān)注。它對(duì)美國(guó)法律產(chǎn)生了重大影響，成為美國(guó)法律文化的顯著特色。美國(guó)工具主義法律觀是一把雙刃劍，有其優(yōu)點(diǎn)，亦有其負(fù)面作用。中國(guó)法律工具主義與美國(guó)工具主義法律觀相比較而言，既有共同之處，又有